STS 376/1983, 15 de Marzo de 1983

Núm. 376.-Sentencia de 15 de marzo de 1983

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El acusador particular.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Lérida de 10 de noviembre de

1981.

DOCTRINA: Sustracción de menores. Delito cometido por los propios padres. Criterios doctrinales y

de jurisprudencia sobre su punición.

La sustracción de un menor de siete años de la custodia de aquellos que la tienen encomendada

legalmente o la ejercen de hecho, penalmente tipificada en el artículo 494 del Código Penal , puede

comprender en principio la realizada por los propios padres una vez suspendida la convivencia

familiar, pero la doctrina ha venido propugnando una atenuación especial por razón de lealtad y

dignidad de los móviles e incluso llegar a excluir tales conductas del aludido precepto penal, y en

esta misma línea, algunas legislaciones extranjeras (Francia, Italia, Bélgica, Brasil) han introducido

un tipo especial atenuado; no obstante, el hecho de que aquellas motivaciones sentimentales

operen en el campo periférico de lo circunstancial y la dificultad de admitir un elemento subjetivo del

injusto en la vigente formulación positiva del tipo penal han sido obstáculos que vienen

interponiéndose entre aquel benigno criterio de un calificativo sector doctrinal y la falta de la norma

en cuestión, pero esta Sala entiende, compartiendo la preocupación por una justicia penal

impregnada de humanismo y que no desdeñe ningún matiz que afecte a la culpabilidad del sujeto,

que puede abrirse una vía a la consideración menos rigurosa de estas conductas partiendo de una

valoración significativa del bien jurídico protegido. "De los delitos contra la libertad y seguridad", reza

el Título XII del Código, porque, prescindiendo de la "libertad" con referencia a un menor de sieteaños, debe reconocerse que en estas sustracciones protagonizadas por los padres no padece

normalmente la "seguridad" del menor entendida como la abstracta exención de daños y riesgos, a

no ser que el atentado a la seguridad se extienda a la mera ruptura de la relación del menor con las

personas encargadas de su protección y custodia, estimando, en definitiva, que el bien jurídico

protegido es la familia en su concreción de derechos y deberes inherente a la patria potestad, tutela

o instituciones afines de mera guarda. Consecuentemente, la intención o propósito final de la

acción, o si se quiere, la especificación del dolo, que no es la de poner en peligro la seguridad del

menor, sino el de atraerlo para sí por explicables y a veces exacerbadas motivaciones

sentimentales que podrían llegar hasta supuestos de inexigibilidad de otra conducta, alejarían

aquella tipificación de sustracción de menores sostenida por la acusación particular, con un criterio

que puede encontrar firme asidero legal tanto en la consideración del bien jurídico protegido -vid

sentencia de 14 de mayo de 1977- como en el sentido inspirador del artículo 584.16 del Código Penal , y un precedente en la antigua -pero no por ello menos sugerente- sentencia de esta Sala de

13 de junio de 1882 y en el criterio latente en la resolución de 16 de diciembre de 1969, lo cual no

impide apreciar la existencia de un delito de desobediencia cuando media un mandato o

requerimiento judicial, o la existencia de un delito de coacciones si con vías de hecho o mediante

actos violentos de propia autoridad se infringen las determinaciones adoptadas sobre los hijos en un

convenio o pacto de separación conyugal o simplemente -interponiendo medios coactivos- se rompe

una situación constituida de puro hecho. (S. 15 marzo 1983.)

En Madrid a quince de marzo de mil novecientos ochenta y tres.

En el recurso de casación que por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusación particular Don Pedro Francisco , Doña Elisa , contra pronunciada por la Audiencia Provincial de Lérida el día diez de noviembre de mil novecientos ochenta y uno, en causa seguida contra dicha procesada y otras, por el delito de allanamiento de morada; a la acusación particular recurrente le representa el Procurador Don Tomás Alonso Colimo y les defiende el Letrado Don José Arias Camats; la procesada también recurrente está representada por el Procurador Don Luciano Rofch Nadal y defendida por Letrado; siendo parte recurrida los procesados Leticia , Carlos y Juan Miguel , representados por el Procurador Don Antonio Rueda Bautista y defendido por el Letrado Don Manuel J. L. de Aguilar Merlo, así como el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. Señor Magistrado Don José Moyna Ménguez.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primer Resultando.-Probado, y así se declara, que la procesada Leticia , casada en el año 1972 con Jorge , del que se separó poco después, convivió maritalmente con Juan Ignacio , entonces soltero, al menos desde principios de 1975 hasta noviembre de 1977, sucesivamente, en Barcelona, y en casa de los padres de él, en Lleida, fruto de cuyas relaciones nacieron dos niñas, Rita y Frida , respectivamente, el 28 de noviembre de 1975 y el 4 de octubre de 1977, que se inscribieron en el Registro Civil como hijas naturales del padre. A la vista del progresivo deterioro de las relaciones entre ambos, en noviembre de 1977 decidieron separarse, quedando las dos niñas bajo la custodia del padre, sin el consentimiento de la madre Leticia , pero asimismo, sin violencias, en razón no sólo de la patria potestad ejercida por aquél, sino también de la vida irregular que ella llevaba; pero al no serle posible a Juan Ignacio atender debidamente a sus hijas, unassemanas después confió su guarda y cuidado a los padres de él, Pedro Francisco y Elisa , que residían en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , de Lleida. En alguna ocasión, la procesada Leticia pidió a Juan Ignacio que le entregara las hijas comunes por ser su deseo de madre tenerlas consigo y cuidarlas, a lo que él no accedió por reputarlo pernicioso para las menores. Asesorada la acusada Leticia que jurídicamente no era viable reclamar la custodia de sus hijas, que sabía eran atendidas por los abuelos paternos en Lleida, decidió arrebatárselas, para cuyo fin obtuvo la colaboración de otras personas, entre ellas los otros tres procesados; y así fue como concertados los cuatro, además de otro individuo no identificado, en la plaza de la operación, se desplazaron desde Barcelona a Lleida y, tras unos minutos de vigilancia, sobre las 9,15 horas del día 13 de junio de 1978 se encontraron todos frente al domicilio del matrimonio Carlos Antonio , disponiendo del coche "Renault 4-TL", H-....-HG , aparcado frente al portal de la casa, a cuyo volante quedó esperando su propietario, el procesado Carlos , al tiempo que la acusada Marí Jose se situó junto al portal actuando de coordinadora del grupo y el otro inculpado, Juan Miguel , junto con el sujeto no identificado, vistiendo ambos "mono" azul de trabajo, subieron al piso de los señores Juan Ignacio Elisa , sabiendo por Leticia que a aquella hora se hallaba habitualmente ausente el marido, Pedro Francisco , y fingiendo ser operarios de la Compañía Telefónica, a cuyo objeto portaban también una caja de herramientas, lograron a pretexto de una comprobación en el teléfono que el ama de casa Elisa , de 49 años de edad, les franqueara confiada la entrada, indicándoles ella la dependencia donde estaba instalado el aparato, pero lo que hicieron fue arrancar el hilo telefónico, causando daños por 646 pesetas, y seguidamente le exigieron la entrega de las dos niñas, Rita y Frida , a lo que se opuso rotundamente la abuela, que se encontraba sola con las pequeñas en casa, ante lo cual ellos la empujaron, llevándola a una habitación y allí la tumbaron sobre la cama y la sujetaron, poniéndole además un pañuelo sobre la boca para que no gritara, facilitando de esta manera que entretanto la procesada Leticia se hiciera en el piso con las dos niñas, las cuales fueron acto seguido introducidas en el referido coche con la ayuda de Marí Jose , e inmediatamente el vehículo se dio a la fuga conducido por Carlos , llevando como ocupante a Leticia con sus hijas, mientras los dos restantes procesados y el desconocido se alejaron asimismo del lugar con distinto medio. Alertada la Guardia Civil, fue localizado el mencionado turismo sobre las 11,30 horas del mismo día en las proximidades de Manresa, detenidos los procesados Leticia y Carlos , y recuperadas las dos niñas, que fueron devueltas a sus abuelos. Ha sido ocupada la caja de herramientas como pieza de convicción.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos en relación de concurso ideal de medio a fin, a saber: a) Uno de allanamiento de morada del artículo 490 párrafo primero del Código Penal, y b) Uno de coacciones del artículo 496 párrafo primero del Código. Que de dichos dos delitos son penalmente responsables: A) En concepto de autores-ejecutores, los procesados Leticia y Juan Miguel , por haber realizado actos nucleares del tipo, además de confluir en la primera la autoría por inducción del artículo 14, número 2, del Código ; y abuso de superioridad (8.ª del artículo 9 ), regla específica del artículo 71 del Código atemperando el resultado a la concurrencia de la agravante y al grado de respectiva participación delictiva de cada acusado. Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos.-Que debemos condenar y condenamos a los procesados Leticia , Juan Miguel , Marí Jose y Carlos , como autores los dos primeros y cómplices los dos últimos de un delito de allanamiento de morada en concurso ideal con uno de coacciones, concurriendo en éste la agravante de abuso de superioridad, a las siguientes penas: 1) Leticia , la conjunta de seis meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil pesetas con veinte días de arresto sustitutorio caso de no satisfacer; 2) Juan Miguel , la también conjunta de cinco meses y quince días caso de impago;

3) Marí Jose , a dos multas, una de treinta mil pesetas y otra de quince mil, con arresto subsidiario de quince y siete días, respectivamente, caso de impago; y 4) Carlos a dos multas, una de cuarenta mil pesetas y otra de veinte mil, con arresto sustitutorio de veinte y diez días, respectivamente, caso de no satisfacerlas; y a todas al pago de las costas procesales en la proporción de 1/4 parte cada uno, con exclusión de las originadas por la acusación particular al imponerse penas dentro de los límites del procedimiento de urgencia, así como a que abonen solidariamente, y entre sí por cuartas partes, al perjudicado Pedro Francisco la cantidad de seiscientas cuarenta y seis pesetas (646). Se decreta el comiso de la caja de herramientas ocupada, que se inutilizará atendido su inapreciable valor. Reclámese al Juzgado Instructor el envío de la pieza ultimada de responsabilidad civil, para dictar la resolución procedente sobre solvencia de cada uno de los acusados. Y para el cumplimiento de las penas y arrestados sustitutorios impuestos se abona a los condenados todo el tiempo que, respectivamente, han estado privados de libertad por esta causa, declarando con ello totalmente extinguidos los arrestos y asimismo la obligación de pago de las multas al procesado Carlos ; e decreta el embargo de la fianza de 50.000 pesetas prestada en garantía de la libertad de éste por el también procesado Juan Miguel , que queda afecta al pago de las responsabilidades pecuniarias a su cargo. Las otras dos fianzas carcelarias constituidas se cancelarán en su caso y oportunidad.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación: Primero.- Lo invoco al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivoen la infracción por no aplicación del artículo 484 del Código Penal. Segundo.-Lo invoco al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en la infracción, por no aplicación, del artículo 10, circunstancia 6.ª del Código Penal .

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado Don José Luis Arias Camats, en nombre de la acusación e impugna el de Marí Jose ; el Letrado recurrente Don Francisco Sapena Grau impugna el recurso en nombre de Marí Jose , a quien representa, y mantiene el suyo; el Letrado recurrido Don Manuel de Aguilas impugna el recurso de casación, y apoya el recurso interpuesto por la representación de Marí Jose ; El Ministerio Fiscal impugna el recurso de la acusación, así como el de la representación de la procesada Marí Jose .

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que exigencias de método y el criterio de lógica jurídica que debe presidir el examen de los temas propuestos en los recursos de la acusación particular y de la coacusada Marí Jose , obliga a anteponer el motivo de forma invocado por esta última al amparo del inciso segundo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para seguir con el tema de la calificación penal de los hechos, encuadrada en la alternativa de sustracción de menores o de coacciones, el de la participación de la acusada susodicha en el delito medial de allanamiento de morada, y, finalmente, ya en el extrarradio del tipo, la procedencia de la circunstancia agravatoria de premeditación.

CONSIDERADO que la contradicción interna en los hechos de la sentencia que denuncia el segundo motivo del recurso de la acusada Marí Jose , arguye la incoherencia de atribuirla en la dinámica del suceso la misión importante -"rimbombante" dice el recurso- de "coordinadora del grupo", y más tarde, al precisar su intervención, referirse a la muy modesta de "ayudar a la introducción de las niñas en el coche", pero la manifiesta "contradictio in terminis" no se advierte porque el hecho de tener la acusada una' intervención "mínima" -según propia adjetivación- en el momento de introducir a las niñas en el automóvil, que en el relato tiene categoría de simple anécdota, no empece a que en el plan operativo previamente trazado asumiera el encargo de una coordinación necesaria, dado que la participación de varios sujetos con distintos cometidos o papeles exigía una dirección que cuidara de la euritmia y armonía de todo el conjunto para el éxito de la empresa delictiva; no existe, en consecuencia, el defecto de forma denunciado.

CONSIDERANDO que la sustracción de un menor de siete años de la custodia de aquéllos que la tienen encomendada legalmente o la ejercen de hecho, penalmente tipificada en el artículo 494 del Código Penal , puede comprender -en principio- la realizada por los propios padres una vez suspendida la convivencia familiar, pero la doctrina, con sensibilidad hacia los casos en que los padres se mueven a impulso de una generosa, instintiva y natural atracción hacia sus hijos, ha venido propugnando una especial atenuación por razón de la alteza y dignidad de los móviles, e incluso llega a excluir tales conductas del aludido precepto penal, y, en esta misma línea de benigna inspiración, algunas legislaciones extranjeras (Francia, Italia, Bélgica, Brasil) han introducido un tipo especial atenuado; no obstante, el hecho de que aquellas motivaciones sentimentales operen en el campo periférico de lo circunstancial, y la dificultad de admitir un elemento subjetivo del injusto en la vigente formulación positiva del tipo penal, han sido obstáculos que vienen interponiéndose entre aquel benigno criterio de un calificado sector doctrinal y la lata de la norma en cuestión, pero esta Sala entiende, compartiendo la preocupación por una justicia penal impregnada de humanismo y que no desdeñe ningún matiz que afecte a la culpabilidad del sujeto, que puede abrirse una vía a la consideración menos rigurosa de estas conductas partiendo de una valoración significativa del bien jurídico protegido -"de los delitos contra la libertad y seguridad" reza el título XII del Código-, porque, prescindiendo de la "libertad" con referencia a un menor de siete años, debe reconócese que en estas sustracciones protagonizadas por los padres no padece normalmente la "seguridad" del menor entendida como la abstracta exención de daños y riesgos, a no ser que el atentado a la seguridad se extienda, como ha hecho una meritoria construcción doctrinal, a la mera ruptura de la relación del menor con las personas encargadas de su protección y custodia, estimando, en definitiva, que el bien jurídico protegido es la familia en su concreción de derechos y deberes inherente a la patria potestad, tutela o instituciones afines de mera guarda.

CONSIDERANDO que, consecuentemente, la intención o propósito final de la acción, o si se quiere la especificidad del dolo, que no es evidentemente la de poner en peligro la seguridad del menor, sino el de atraerlo para sí por explicaciones y a veces exacerbadas motivaciones sentimentales que podrían llegar hasta supuestos de inexigibilidad de otra conducta, alejarían aquella tipificación de sustracción de menores sostenida por la acusación particular, con un criterio que puede encontrar firme asidero legal tanto en la consideración del bien jurídico protegido -vid sentencia de 14 de mayo de 1977 - como en el sentido inspirador del artículo 584.16 del Código Penal , y un procedente en la antigua -pero no por ello menos sugerente- sentencia de esta Sala de 13 de junio de 1882 , y en el criterio latente en la resolución de 16 dediciembre de 1969, lo cual no impide apreciar la existencia de un delito de desobediencia cuando media un mandato o requerimiento judicial, o la existencia de un delito de coacciones si con vías de hecho o mediante actos violentos de propia autoridad se infringen las determinaciones adoptadas sobre los hijos en un convenio o pacto de separación conyugal, o simplemente -interponiendo medios coactivos- se rompe una situación constituida de puro hecho, como fue en este caso la creada por el padre de las menores, reservando la grave calificación penal de sustracción de aquellos supuestos en que la acción del padre o de la madre, inspirada en motivaciones éticas inatendibles, puede acarrear grave daño o poner en peligro o riesgo la seguridad del menor, dando a esta expresión un lato sentido que abarca desde su vida, e integridad física o moral, hasta la interrupción de una relación de familia substituyéndola por otra en que estén conocida e irreversiblemente ausentes las funciones de vigilancia, custodia y educación que la formación integral del menor demanda, lo cual no puede deducirse en este caso del simple hecho -sin otras connotaciones- de que la madre lleve, dice el hecho probado, una vida "irregular", en el sentido, que aclara el examen de la causa, de que no se ajuste a un tipo, modelo o "standard" social tradicional; procede, por ende, la desestimación del primer motivo del fondo del recurso de la acusación particular, en la vía del artículo 849.1 de la Ley procesal y fundado en la no aplicación del artículo 484 del Código Penal .

CONSIDERANDO que el tema de la participación en el delito de Marí Jose es tratado en el motivo primero de su recurso, señalando la infracción del artículo 490 en relación con el 16 , ambos del Texto penal, razonando que el relato no la imputa una conducta que ayudase a entrar, permanecer o mantenerse en la morada de los abuelos guardadores de las menores, pero no advierte que el allanamiento fue un delito medial para apoderarse de ellas, y que la recurrente - según la versión judicial- "se situó junto al portal actuando de coordinadora del grupo", de modo que su intervención fue necesaria para el buen fin de la operación proyectada "en su conjunto", ya se analice su conducta bajo el prisma de la causalidad, del dominio final del acto o de las actividades escasas (vid sentencia de 11 de febrero de 1983 ), y su condición declarada de cómplice y no de autora por cooperación necesaria ha sido una atribución benévola de la Sala de instancia que ha minusvalorado la importancia de su intervención en una operación como la planteada, cuya complejidad necesitaba de un sujeto que coordinara a todos los partícipes imponiéndoles un orden o ritmo de actuaciones y tiempos; debe desestimarse, por lo expuesto, el motivo de impugnación.

CONSIDERANDO que la sentencia recurrida, aceptando la existencia de un concurso ideal en que el allanamiento de morada está en relación de medio a fin con las coacciones, hace uso del artículo 71 del Código y aplica la pena establecida para el delito más grave en su grado máximo, y sobre la pena así fijada -dicen las sentencias de 27 de septiembre y 15 de diciembre de 1982 por citar las más próximas- entra en juego la regla 2 .ª del artículo 61 si concurren circunstancias de agravación, y al apreciar la Sala de instancia la circunstancia de abuso de superioridad comunicable a todos los partícipes, ha impuesto a los autoresúnicos condenados a penas privativas de libertad- la pena en el tramo superior del grado máximo, sin que la regla afecte a la multa impuesta a los cómplices de acuerdo con lo convenido en el artículo 63 del Código ; por tanto, carece de sentido práctico y es innecesario el nuevo examen de la agravante de premeditación que propicia el segundo motivo del recurso de la acusación particular, dado que la eventual apreciación de una segunda circunstancia agravatoria no trascendería a la pena impuesta según la regla 6.ª del artículo 61 que proclama que cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias agravantes no podrá imponerse pena mayor que la señalada por la Ley en su grado máximo, prescripción legal que en este caso ha sido cumplida, y, por ello, debe desestimarse el motivo de impugnación aludido que señala la infracción por no aplicación de la circunstancia 6.ª del artículo 10 del Texto penal sustantivo.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusación particular Don Pedro Francisco , Doña Elisa y Don Juan Ignacio y de la procesada Marí Jose , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Lérida el día diez de noviembre de mil novecientos ochenta y uno , en causa seguida contra dicha procesada y Leticia ; Carlos y Juan Miguel , por el delito de allanamiento de morada, condenándoles al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyeron en su día al que se les dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz.- José Moyna Ménguez.- Martín Jeús Rodríguez.- Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Señor Magistrado Ponente Don José Moyna Ménguez en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Antonio Herreros.- Rubricado.

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