STS 978/1982, 9 de Julio de 1982
| Ponente | MARTIN JESUS RODRIGUEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:1982:1030 |
| Número de Resolución | 978/1982 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 1982 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 978.- Sentencia de 9 de julio de 1982.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
CAUSA: Robo etc.
FALLO
Estima recurso contra sentencia de la Audiencia de Sevilla de 19 de septiembre de 1981.
DOCTRINA: Agravante de disfraz. Comunicabilidad.
El procesado que quedo al volante vio como sus compañeros se ponían en la cabeza las bolsas de
plástico y por ello le afecta igualmente la agravante de disfraz.
En la villa de Madrid, a 9 de julio de 1982;
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Joaquín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida al mismo por delitos de robo, hurto de uso y conducción ilegal; estando representado dicho recurrente por el Procurador don José María Martínez Fresneda y defendido por el Letrado don Tirso Canela Rodríguez.
Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Martín Jesús Rodríguez López.
RESULTANDO
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 19 de septiembre de 1981 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara que: sobre las 22,00 horas del día 18 de noviembre de 1979, el procesado Joaquín , en unión del menor de dieciseis años Iván , se apoderaron para utilizarlo del automóvil "Alfa Romeo" matrícula PK-....-U , de color rojo, que su propietario Bruno , tenía aparcado en la calle Arroyo de esta ciudad con las puertas sin cerrar y las llaves de arranque puestas, conduciéndolo el procesado, que carece de permiso de conducir, hasta su domicilio en la barriada de San José Obrero, desde donde se trasladaron en la tarde siguiente, 19 de noviembre, conduciéndolo también el procesado, al pueblo de la Algaba, donde recogieron al también procesado Benedicto , alias " Macarra ", primo del otro procesado, portando una escopeta de cañones recortados, marca "Hispano Inglesa", en estado muy deficiente y con la que no se podía hacer fuego. Acto seguido marcharon los tres por la carretera C-431 (Sevilla Córdoba), y a la altura del kilómetro 127,400, término municipal de Alcalá del Río, entraron en la estación de servicio de Nuestra Señora de la Esperanza, propiedad de "Suministros Alcalareños, S. L.", ocurriendo esto sobre las 20,30 horas, y mientras uno quedaba al volante, otros dos con las caras cubiertas con bolsas de plástico con dos agujeros cada una, a modo de caretas, entraban en la oficina de la estación y encañonando al encargado Alejandro , que creía que el arma podía disparar, le obligaron a que les entregara la cartera de cobro con 19.483 pesetas,- que repartieron luego entre los tres, el vehículo en Camas antes de las 22,00 horas del mismo día. El procesado Benedicto , ha sido condenado por delitos de robo y conducción ilegal en sentencia de 24 de junio de 1975, por uno de hurto en la de 5 de junio de 1978 , apreciándose en esta la agravante de reincidencia.RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito de robo, con intimidación en las personas, un delito de hurto de uso y otro de conducción ilegal, respectivamente, previstos y castigados en los artículos 500, 501 , número quinto y párrafo último, artículo 516 bis y 340 bis c), todos del Código Penal , siendo autores del robo y hurto de uso los procesados Joaquín y Benedicto y del de conducción ilegal sólo Joaquín , concurriendo respecto a ambos procesados la agravante de disfraz séptima del artículo 10 , con relación al robo y sólo contra Benedicto , además la agravante de reincidencia número quince del artículo 10 con aplicación de la regla sexta del artículo 61 , y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Benedicto y Joaquín , como autores de un delito de robo y otro de hurto de uso y además a Joaquín de otro de conducción ilegal, ya definidos y circunstanciados, a las penas de: a Benedicto , seis años y un día de presidio mayor por el primero y seis meses y un día de presidio menor y cinco años de privación del permiso de conducir por el segundo y a Joaquín , a las penas de seis años de presidio menor por el primero, seis meses de arresto mayor y privación del permiso de conducir por seis meses por el segundo delito, y multa de 20.000 pesetas con arresto sustitutorio de dieciséis días por el tercero, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante las otras condenas para los dos y al pago de las costas procesales correspondientes. Les abonamos toda la prisión preventiva sufrida y aprobamos con las reservas legales el auto de insolvencia de los procesados.
RESULTANDO que la representación del recurrente Joaquín , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como motivos los siguientes: Primero. Infracción por aplicación indebida del último párrafo del artículo 501 del Código Penal , ya que si se examinaba el Resultando de hechos probados, se describía el arma utilizada como "una escopeta de cañones recortados marca "Hispano Inglesa" en estado muy deficiente y con la que no se podía hacer fuego", con lo que, en consecuencia, que queda patente la inexistencia de peligrosidad y la imposibilidad de causar lesiones, lo que estaba en abierta contradicción con el tenor del párrafo penal indebidamente aplicado, que hablaba de que "un delincuente hiciera uso de armas u otros medios peligrosos que llevare".-Segundo. Infracción por indebida aplicación de la circunstancia agravante de disfraz contenida en el artículo 10 del Código Penal , ya que en ningún momento se decía quien de los tres intervinientes quedó en el automóvil y quienes de los otros dos que se cubrieron la cara y materializaron el robo, y si no se decía no podía inferirse o suponer que el recurrente fuera uno de estos últimos y que, por lo tanto, utilizara el disfraz. Por medio de ortrosí manifestó no considerar necesaria la celebración de Vista para resolución del recurso.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, expresando su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de Vista y lo impugnó, por los razonamientos que adujo; y señalado día para votación y fallo, ha tenido lugar en dicha diligencia en 30 de junio último.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que en el delito de robo con violencia o intimidación en las personas del artículo 501 del Código Penal , lleva una agravación especial en su párrafo quinto cuando se ejecuta usando armas, (en cuyo uso se incluye también la exhibición de las mismas) por la mayor peligrosidad y riesgo que comporta tal circunstancia ante la eventualidad de su uso para agredir al robado si este se resiste, eventualidad bien frecuente como la experiencia diariamente acredita. Siendo esta la "ratio legis" de la agravación, es lógico que cuando las armas utilizadas son simuladas o carentes de aptitud para dañar, el peligro desaparece y por tanto la justificación de la agravación, y así lo tiene declarado esta Sala en numerosas resoluciones y entre ellas, como más recientes, las de 20 de febrero, 3 de noviembre, 11 de noviembre y 15 de diciembre de 1981. Carencia de aptitud que no impide el que sea válida la exhibición del arma para estimar que el robo tal conforme al citado artículo 501 . Si el relato fáctico afirma que "la escopeta de cañones recortados... en estado muy deficiente y con la que no se podía hacer fuego", la conducta del recurrente pudo ser correctamente incardinada en el delito de robo si exhibiéndola facilitó la sustracción en la gasolinera, pero no sirve para la agravación que impone el párrafo último del artículo comentado. Por lo que es obligado acoger el primer motivo del recurso al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 501 , párrafo último.
CONSIDERANDO que la agravante de disfraz séptima del artículo 10 del Código Penal , es según la acepción gramatical del diccionario: artificio que se usa para ocultar o disimular alguna cosa, concepto que trasladado a la ejecución de las acciones delictivas, es equivalente a cualquier alteración del rostro o del hábito exterior del delincuente, pero con dos finalidades específicas, o la de poder acceder más fácilmente a la víctima por la confianza que le proporciona la indumentaria del reo, o para dificultar la identificación de este y por tanto el descubrimiento del autor del delito y su punición. Finalidades de carácter subjetivo que precisan de la concurrencia de otro elemento objetivo, cual es que el disfraz sea suficientemente eficaz paraconseguir las finalidades antedichas; que sea de una determinada entidad capaz de desfigurar el rostro o el atuendo externo y habitual del reo, finalmente se trata de una circunstancia de agravación que por constituir una de las formas de a ejecución del delito, y por tanto objetiva, es comunicable a los partícipes del mismo, si estos tuvieren conocimiento de ella en el momento de la acción o de su cooperación para el delito, como dispone el artículo 60 del Código Penal.
CONSIDERANDO que el recurrente formula su segundo motivo de casación por infracción de ley, del artículo 849, número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de la agravante de disfraz del artículo 10, número siete del Código Penal . El relato fáctico sobre este particular dice, que los dos procesados y el menor que les acompañaba, "entraron en la estación de servicio Nuestra Señora de la Esperanza... y mientras uno quedaba al volante, otros dos con caras cubiertas con bolsas de plástico con dos agujeros cada una, a modo de caretas entraban en la oficina de la estación y encañonando... etc.". Entiende el recurrente, que al no concretar el relato quién fue el que se quedó al volante y quiénes los que encañonaron al encargado no es posible apreciar para ninguno la agravante de disfraz; argumento inacogible, pues en primer lugar la redacción del "factum" habla de la actuación de los tres procesados en plural, y por tanto hubo un acuerdo previo. En segundo lugar la descripción no dice que el coche esperase fuera de la estación, sino que los tres entraron en esta, por tanto el que quedó al volante vio como sus compañeros, se ponían en la cabeza las bolsas de plástico, y por ello la agravante le afecta igualmente que a sus compañeros enmascarados; por lo que es desestimado este segundo motivo de recurso.
CONSIDERANDO que la sentencia impugnada no aplicó debidamente la pena a los procesados, ya que aún partiendo de la calificación agravada de robo con armas, por tratarse de un robo del artículo 501 , número quinto la pena adecuada para cada uno hubiera sido la de presidio menor en su grado máximo, cinco años, cuatro meses y veintiún días a seis años, límite este irrebasable aunque concurrieran las agravantes de disfraz en ambos y además la de reincidencia en Benedicto , siendo por tanto incorrecta la pena de seis años y un día de presidio mayor impuesta a este. Negada en la presente sentencia la agravación de uso de armas, por lo que se tiene dicho, en los razonamientos del Considerando primero, la pena a imponer será la del artículo 501 , número quinto es decir presidio menor, que por la concurrencia de la agravante de disfraz en los dos procesados y la de reincidencia en Benedicto , como se tiene expresado, habrá que imponerla en el grado máximo (articulado 61, número segunda y sexta y teniendo en cuenta las agravantes concurrentes de reincidencia y disfraz en Benedicto , y sólo la última en Joaquín , procede hacer la debida ponderación condenando a este a cinco años, cuatro meses y veintiún días de presidio menor, mínimo del máximo imponible) y a Benedicto a seis años de la misma pena, con las accesorias correspondientes, excepto la de inhabilitación absoluta por no proceder ya el presidio mayor.
CONSIDERANDO que el recurrente Joaquín fue condenado a la pena de seis años de presidio menor (por la agravación del último párrafo del artículo 501 y agravante de disfraz); suprimida por la presente sentencia la* agravación de uso de armas, parece correcto fijar la pena en cuatro años, dos meses y un día de presidio menor. Sin que este beneficio pueda extenderse al otro procesado Benedicto (no recurrente) por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que en este penado concurre además la agravante de multirreincidencia, que la apreció la Sala al imponerle seis años y un día de presidio mayor (pena que sería improcedente aún concurriendo las agravantes de disfraz, reincidencia simple y uso de armas), pena que dentro de la aplicación que hace la Audiencia de la circunstancia quince del artículo 10 del Código Penal es la menor que puede imponerse.
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo primero, con desestimación del segundo, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Joaquín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 19 de septiembre de 1981 , en causa seguida al mismo y otro por delitos de robo, hurto de uso y conducción ilegal, y, en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-Luis Vivas.-Mariano G. de Liaño.- Juan Latour.-Martín Jesús Rodríguez López.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Martín Jesús Rodríguez López, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de la fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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