SAP Jaén 197/2008, 5 de Diciembre de 2008
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2008:1648 |
| Número de Recurso | 11/2007 |
| Número de Resolución | 197/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
SENTENCIA Número 197
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
Magistrados:
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a cinco de diciembre de dos mil ocho.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa núm. 11/2007 dimanante del Procedimiento Sumario nº 5/2007 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Jaén, por un delito de agresión sexual, contra el procesado Luis Enrique , con D.N.I. nº NUM000 -A, hijo de José y de Ángeles, natural de La Guardia de Jaén, nacido el día 03-03-61, con domicilio en Jaén en c/ DIRECCION000 , NUM001 , sin antecedentes penales y de solvencia desconocida.
Dicho procesado, aparece representado por el Procurador Sra. Mollinedo y ha sido defendido por el Letrado Sr. Del Castillo Codes, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal particular los testigos protegidos X y Z, representados por la Procuradora Sra. Gutiérrez Gómez y defendidos por la Letrada Sra. Megías Cuevas, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
Aparece probado y así se expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que sobre las 14:45 horas del día 22 de marzo de 2.007, el acusado Luis Enrique , nacido el 3-3-61, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, se encontraba sentado en un bordillo, en lasinmediaciones de los contenedores del Colegio Público Alfredo Cazabán de Jaén, cuando al pasar por allí la testigo protegida X, enseñándole una navaja le dijo "vente conmigo", ella siguió andando sin escucharle, pero el acusado la siguió hasta darle alcance y tras sujetarla por el hombro, comenzó a pasarle la navaja por el vientre y una vez paralizada, dejando libre la mano con la que la sujetaba, comenzó a hacerle todo tipo de tocamientos por el pecho y a meterle dicha mano por debajo del pantalón y las braguitas, pasándosela por sus genitales sin llegar a penetrar con los dedos mientras emitía extraños ruidos con su respiración. Finalmente la testigo X, tras un forcejeo logró escapar corriendo hacia su casa, mientras el procesado la seguía sin darle alcance.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los art. 178 y 180.5ª del C.P ., reputando responsable en concepto de autor al procesado Luis Enrique , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de acercarse y comunicar con la testigo protegida X durante ocho años, conforme a los art. 57 y 48 del C.P ., costas y abono de la prisión provisional o medida cautelar sufrida en su caso, en concepto de responsabilidad civil el procesado deberá de indemnizar a la testigo protegida X en 3.000 euros, cantidad que podrá ser incrementada conforme al art. 576 de la L.E.C.
La acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 178 y 180.3º y 5º del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado Luis Enrique , solicitando se le impusiera la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición además de aproximarse y comunicarse con la víctima durante un periodo de ocho años, conforme a los artículos 57 y 48 del C.P ., costas incluidas las de la acusación particular y abono de la prisión provisional o medida cautelar sufrida en su caso.
La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su representado.
En el acto del Juicio Oral celebrado el pasado día 4 de diciembre, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas, con la salvedad de señalar que los hechos ocurrieron el día 22 de marzo de 2.007 y no el 31 de marzo de 2007, como se expresa en sus conclusiones provisionales.
La acusación particular, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con la salvedad de eliminar las referencias del art. 180.3 y se condena por los art. 178 en relación con el 180.5 del C.P .
La defensa eleva a definitivas y presenta conclusiones alternativamente por escrito, que consta unido a las actuaciones.
Que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 178 y 180.1.5º del Código Penal .
Antes de proceder al análisis de la prueba practicada, se hace necesario hacer referencia a dos consideraciones jurisprudenciales en orden a al tipo delictivo que es objeto de enjuiciamiento. En primer lugar, por lo que respecta al tipo básico del art. 178 CP , señalar que el bien jurídicamente protegido no es la honestidad, ni siquiera la intimidad de la persona, sino la libertad sexual de todo ser humano, de modo que este derecho a decidir el propio individuo en el ámbito de actividades de naturaleza sexual quedará violentado cuando mediante la fuerza física o la violencia psíquica se invade esa inalienable y privativa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual de la naturaleza que sea éste, y así quedará consumado el tipo cuando, con desprecio a ese personalísimo derecho a decidir, se ataca la libertad sexual de otro imponiéndole por las vías de hecho o por la coerción psíquica actos o comportamientos de aquella naturaleza (SS.T.S. de 24 de marzo y 17 de octubre de 1.997 ). Se exige así pues un elemento objetivo la realización mediante fuerza o intimidación, de actos de contenido o sentido sexual, y el subjetivo, del conocimiento de que se está intentando obtener por la fuerza una gratificación sexual y su proceder externo de obtener la misma, siendo sus gestos y frases reveladoras de su intención especialmente libidinosa, de su ánimo lúbrico.
En segundo lugar y por lo que se refiere al tipo agravado del art. 180.1.5º CP , la STS de 1-7-2008 , que realiza un resumen de la doctrina sobre dicho precepto, declara que conforme exponen las SSTS. 15/2006 de 13.1 y 673/2007 de 19.7 , que el mismo ha de ser objeto de interpretación restrictiva en la forma y por los argumentos que en las mismas se exponen:1.-) El primero, y más importante sin duda, se deduce del principio de proporcionalidad. Refiriéndonos al caso más grave, el de la agresión sexual con acceso carnal, para el que se ha restablecido el término violación, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificativas del art. 180 , va de 12 a 15 años de prisión, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prevé de 10 a 15 años de prisión. Ciertamente hay que respetar la voluntad del legislador. No podemos prescindir de esta pena, ni rebajarla sin causa legal; pero esto nos obliga a seguir la mencionada vía de la interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles.
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-) Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio "non bis in idem", principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE . Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª . Por esto venimos hablando de posible vulneración del principio "non bis in idem" en estos casos.
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-) La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5 con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor . Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.
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-) Por último, conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando se utiliza un...
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