STS 290/1981, 26 de Junio de 1981

Núm. 290.-Sentencia de 26 de junio de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Elisa .

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Sevilla de 16 de octubre de 1978 .

DOCTRINA: Contratos. Requisitos formales, efectos. Forma escrita.

La exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del artículo 1.280 del Código Civil , y

concretamente referido a los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos

reales sobre bienes inmuebles, como es la servidumbre de acueducto, no tiene el alcance de forma

solemne que pudiera afectar a la eficacia obligatoria del contrato, sino, simplemente, puesto en

relación con el artículo 1.279 del mencionado Cuerpo legal sustantivo, el reconocimiento de la

facultad de poder compelerse recíprocamente los contratantes a llenar la forma escrita, siempre y

cuando concurriese el requisito de consentimiento y demás necesarios para su validez, pero sobre

la base de que ésta, concurrentes esos requisitos, se produce con independencia del cumplimiento

de la formalidad de la escritura, cuando, como en el presente caso ocurre, no viene exigida "ad

solemniattem» o "ad probationem».

En la villa de Madrid, a 26 de junio de 1981; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Ayamonte y en grado de apelación ante la

Audiencia Territorial de Sevilla, Sala Segunda de lo Civil, a instancias de la "Compañía Urbanizadora Municipal de Ayamonte, S. A. (Cumasa)», contra doña Elisa , mayor de edad, viuda, sus labores, con domicilio en finca " DIRECCION000 », término municipal de Isla Cristina; don Braulio , mayor de edad, soltero, obrero, con el mismo domicilio que la anterior; doña Eva , menor de edad, soltera, sus labores, con el mismo domicilio; don Franco , mayor de edad, casado, obrero, vecino de Isla Cristina, con domicilio en calle DIRECCION001 , número NUM000 , Patio de los Pajaritos; don Roberto , mayor de dad, obrero, vecino de Barcelona; doña Verónica , mayor de edad, casada, sus labores, vecina de Isla Cristina, con domicilio en calle DIRECCION002 , número NUM001 , sobre declaración de Derechos, en cuantía de 2.563.953 pesetas; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por doña Elisa , representada por el Procurador don Alfonso Palma González y defendida por el Letrado don Sebastián Rodríguez Corres, no habiendo comparecido las partes recurridas.RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Antonio Moreno Díaz, en representación de "Compañía Urbanizadora Municipal de Ayamonte, S. A. (Cumasa)», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Ayamonte demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra doña Elisa , don Braulio , doña Eva , don Franco , don Roberto y doña Verónica y doña Marina , estos últimos declarados en rebeldía, sobre declaración de derechos, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Que la expresada Compañía ("Cumasa»), en liquidación, se constituyó como empresa mixta, entre el Ayuntamiento de Ayamonte y la "Compañía Española de Promociones Urbanísticas, S. A. (Ceprusa)», con el fin de promocionar y urbanizar la finca de propios del primero conocida por "Isla Canela y del Moral», para cuyo fin se confeccionaron y aprobaron planes generales y parciales, según resoluciones de la Comisión Provincial de Organismos que cita y que posteriormente fueron aprobados por el Ministerio de Información y Turismo, obteniéndose la declaración de centro de interés turístico nacional; como segundo hecho alega que los planes comprendían una superficie aproximada de 14 millones de metros cuadrados y comportaba la ejecución de obras de urbanización con accesos, viales, jardines y zonas verdes, iluminación, abastecimientos de agua a domicilio, saneamiento, etc., y la infraestructura necesaria para la zona residencial y turística del ensanche del casco urbano principal de Ayamonte.-Tercero. Que en 1966 comenzaron los trabajos, con ejecución en primer lugar de la vía de acceso, puente sobre el estero del Canela, iluminación parcial, saneamiento, etc.-Cuarto. Que para dotar de abastecimiento de agua al complejo y cumplir con las previsiones del proyecto, su representada realizó estudios geológicos en zona sita en el término municipal de Isla Cristina, a una distancia de unos ocho kilómetros de la promoción, con el fin de realizar los sondeos necesarios, y una vez convencida de la existencia de agua, se puso en contacto con don Evaristo , quien autorizó a aquélla para que llevara a cabo en la misma cuatro sondeos, así como para la ocupación de cuatro metros cuadrados para instalaciones complementarias para cada uno de ellos, así como del terreno necesario para instalar las tuberías de unión y de salida de la finca, constituyendo, en consecuencia, la correspondiente servidumbre de acueducto y comprometiéndose "Cumasa» a entregarle 150.000 pesetas en metálico, construirle un cuarto de baño a todo lujo en su cara, sita en la finca, colocarle a él y uno de sus hijos en el futuro servicio de suministro y a facilitarle el agua necesaria para sembrar hortalizas y otros productos agrícolas de regadío; que contando con dicha autorización, su representada realizó actividades como presentación de los documentos necesarios para trabajo de perforación de los pozos ante la entonces Jefatura del Distrito Minero de la Provincia, hoy competencia de la Comisaría de Aguas del Guadalquivir; contratación con "Ibérica de Sondeos, S. A.», de los trabajos, ejecución de los pozos y abono al contratista de la cantidad de 2.563.936,50 pesetas, a través de las correspondientes certificaciones de aforo oficial de los pozos por el Distrito Minero de Huelva y registro a su favor de los mismos.-Sexto. Que una "vez terminados los trabajos del propio señor Evaristo , procedió a la demolición de las obras necesarias ejecutadas en la finca contra el pago por parte de "Mumasa» de 30.000 pesetas.-Séptimo. Que hasta que pudieran ejecutarse las obras, pues el programa de actuación de los planes comprende un período de ocho años y luego "Cumasa», ante su situación económica, tuvo que interrumpir la urbanización de "Isla Canela», "y de común acuerdo con el señor Evaristo , y para compensarle del retraso, se autorizó a don Jose Antonio y a don Luis Pedro para la instalación de una gravera en la finca con utilización del pozo número tres, con la obligación de abonar a aquél la cantidad de 10.000 pesetas mensuales.-Octano. Que al intentarse realizar por su representada nuevos aforos, hace aproximadamente dos años con vistas a contratar y ejecutar definitivamente el proyecto de abastecimiento de aguas, que ha de conducir ésta hasta la urbanización, se vio sorprendida con la oposición de los hoy propietarios, herederos y causahabientes del señor Evaristo , por su condición de viuda e hijos del mismo, quienes con ánimo de lucro, alegan que los cuatro pozos de su propiedad son y que esa actitud ha ocasionado elevados perjuicios, pues incluso puede dar lugar a la paralización de los trabajos de urbanización y a posibles responsabilidades por el ejercicio de acciones por terceros adquirientes y actualmente propietarios de parcelas, y todo ello obliga a reservarse las acciones que puedan asistir a "Cumasa» contra los demandados por los notorios daños y perjuicios, que pueden evaluarse de antemano y sin prejuzgar lo que resulte en su día, en varios millones de pesetas, y termina con la súplica de que se dicte sentencia en la que, estimándose en todas sus partes, se declarase: primero, que la "Compañía Urbanizadora Municipal de Ayamonte, S. A. (Cumasa)», en liquidación, es propietaria en pleno dominio de los pozos sitos en la finca que fue propiedad de don Evaristo , hoy de sus demandados, conocida por el nombre de " DIRECCION000 », del término municipal de Isla Cristina, registrados en la jefatura de Minas de la provincia con los números uno, dos, tres y cuatro, así como de las aguas subterráneas alumbradas en los mismos, condenando a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración y con aquellas otras que sean consecuencias o traigan causa de ellas; segundo, que la precitada compañía es titular asimismo de una servidumbre de acueducto para unión de los pozos y salida de las tuberías, con el alcance a que se refiere el hecho cuarto de la presente demanda, con las prevenciones que se señalan en el apartado anterior, por constitución voluntaria del señor Evaristo , y para el caso de que así no se admita, se declare constituida forzosamente, de acuerdo con los terminantes preceptos del Código Civil y de la Ley de Aguas, señalando laindemnización que debe corresponder a los propietarios del inmueble; tercero, que las obligaciones de mi representada consistirán en entregar en el acto las 150.000 pesetas comprometidas, así como construir el cuarto de baño, también inmediatamente, o cuando entre en funcionamiento el servicio de abastecimientos de aguas; y para el cumplimiento de la obligación de colocar a que se refiere el hecho cuarto, así como para el suministro de agua por riego, se deberá estar a lo que dispongan los planes de Ordenación Urbana que rijan en cada momento, y en caso contrario, se fije un plazo suficientemente amplio, atendidas todas las circunstancias, la importancia de las obras y el fin a que se las destina; y como cuarto, que asimismo se determine y declare la cantidad de agua que deberá suministrarse a los propietarios de la finca para el riego de la misma.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados antes mencionados, sólo compareció doña Elisa , siendo los demás declarados en rebeldía; compareció en los autos en su representación el Procurador don Jaime Casanova Lluyot, que contestó a la demanda oponiendo a la misma en síntesis: Que antes de contestar a la demanda, oponía la excepción perentoria de litis consorcio pasivo necesario, y dice que siendo doña Verónica , de estado civil casada, es claro que debió demandarse a su marido, y añade que como fundamento legal de lo expuesto cita los artículos 60, 61 y 1.387 del Código Civil , doctrina jurisprudencial y doctrinal, que indica la ineludible necesidad de demandar al esposo cuando éste tiene algún interés o relación con el derecho que se discute, y dice que se ha producido una verdadera hipertrofia del litis consorcio pasivo necesario, que es apreciada de oficio por los Tribunales, incluso en hipótesis que no tienen la menor relación con el verdadero litis consorcio necesario, y que en la mayoría de las cosas la conveniencia de intervención de una tercera persona es considerada por el Tribunal Supremo con motivo suficiente para la estimación de litis consorcio, y que según apunta la sentencia de 23 de febrero de 1971, al no hacerse así se podrían lesionar intereses jurídicos protegidos correspondientes a personas físicas o jurídicas que no habían tenido intervención en el proceso y que con más razón en el presente caso se trata de establecer una servidumbre sobre un predio que tiene proindiviso varios condueños y que para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los propietarios, y que contra lo que se ha manifestado no puede prevalecer la reforma del Código Civil contenida en la ley de 2 de mayo de 1975 , porque es posterior a la demanda, y ya contestando a los hechos concretos de la misma, manifiesta al primero nada que objetar; segundo, que no se opone al correlativo, y tercero, tampoco nada que objetar; segundo, que no se opone al correlativo, y tercero, tampoco nada que objetar; cuarto, muestra su disconformidad y hace referencia a que se dice que don Evaristo era propietario de la finca denominada " DIRECCION000 , luego, por otrosí, dice que esta figura inscrita a favor de los cónyuges don Evaristo y su esposa, doña Elisa , y que si son los dueños ambos cónyuges, no puede autorizar exclusivamente el marido, y que de todos modos, éste estaba dispuesto a permitir que se realizaran determinados trabajos bajo promesas que no se cumplieron, y que el mismo nunca firmó documento alguno, y que por la actora no se aporta ningún documento en este sentido, y que por tanto es indiscutible que el señor Evaristo si hubiere contraído algún compromiso, se hubiera llegado a concreción de las obligaciones por ambas partes, y dice que observa existen diferencias entre lo afirmado en la demanda y el documento aportado del contrario, sin número y como propuesta sin firmar por el señor Evaristo ni por "Cumasa», que tal documento no tiene eficacia alguna y que de igual modo en el correlativo se dice que se le daba autorización a "Cumasa» para ocupar terrenos necesarios para las instalaciones complementarias de los pozos, así como de la instalación de las tuberías de unión y salida de las juntas, ocupaciones éstas que debieron ser fruto de la magnanimidad del señor Evaristo , puesto que ninguna compensación se da para ello en documento aportado de contrario, y por último se dice que el señor Evaristo constituyó servidumbre voluntaria de acueducto y que le parece extraño esta forma de adquirir por parte de "Cumasa» una servidumbre, porque no existe documento escrito alguno y porque la unidad de explotación quedaba rota y procedería, en el peor de los casos, la expropiación, y que sería descabellada, porque se habla de servidumbre voluntaria y no forzosa; quinto, que es irrelevante lo expresado en el correlativo y que no aparece en ningún sitio la firma o asentimiento del mismo y que sólo podría considerarse como actividad parajudicial y administrativa, que vendría a demostrar: primero, que nunca se concedió ninguna autorización, sino que el dueño en la mitad de la finca, señor Evaristo , permitió ciertos trabajos y que siempre consideró de menos importancia de lo que "Cumasa» realizó; segundo, que la rapidez con que "Cumasa» trató de aprovechar la situación para alumbrar, viendo en este hecho la panacea de sus problemas económicos y la revalorización de su urbanización en unos momentos muy difíciles para ellos, como en la demanda se afirma. Que "Cumasa», una vez hecho el alumbramiento, no siguió los contactos con el señor Evaristo , no comprometiéndose a nada y sin llegar a ningún acuerdo, sólo con el pensamiento en el párrafo primero del artículo 22 de la Ley de Aguas , ya que debió realizar algo tan fundamentan cual era el ponerse en perfecto acuerdo con los dueños del predio; sexto, que rechaza el correlativo, ya que su mandante no puede precisar si la firma del documento diecisiete es o no de su esposa y quiere recordar que la suma le fue entregada a modo de indemnización por los desperfectos ocasionados en la finca, al llevar a cabo trabajos mayores que los estudios geológicos, que son los únicos que toleró el señor Evaristo , ya que dicho documento está hecho a "grosso modo», puesto que el señor Evaristo no podía autorizar sondeos en la finca denominada "Valle de la Zorra», que es de la propiedad de "Cumasa», y que indica la perfección enque se redactaron muchos de los documentos obrantes en autos, para irrogarse un derecho que no tiene y que nunca adquirió; el séptimo, que en el correlativo se evidencia la mala fe de "Cumasa» y que por lo visto pretendía asegurar el funcionamiento de un pozo autorizando a un extraño a que permaneciera en la finca, y que se desprende que los señores Jose Antonio Luis Pedro y que no se pretendería por la actora el hacer creer que por un extraño se pueda seguir ejercitando la posesión, lo que produciría la pérdida de la propiedad de las aguas, y que en el correlativo se dice que las 10.000 pesetas, que debía abonar el señor Evaristo eran para compensarlo económicamente, y se pregunta el verdadero concepto en que le serían entregadas, y que según se desprende de la demanda, lo sería como indemnización de daños y perjuicios, lo cual se contrapone a toda la trama montada por la actora, por cuanto si "Cumasa» es dueña de las aguas, ella debiera retener la indemnización, que no sería tal, sino un simple canon por utilización, y después "Cumasa» indemnizaría al señor Evaristo ; octavo, que es inoperante cuanto se contiene en el correlativo e insiste en que "Cumsa» nunca ha ostentado propiedad de las aguas que se hallan podido alumbrar en la finca, e insiste en que el documento a que se hace referencia no aparece suscrito por las partes, y que los herederos conocen sobradamente que no existió ningún convenio, y que entre otras razones los pozos se alumbraron en mayo de 1967 y hasta finales de 1973, más de seis años después de aquella fecha, no se intenta por "Cumasa» un nuevo aforo y que resulta evidente la actitud de la señora viuda de Evaristo , oponiéndose a las pretensiones de la actora, por cuanto ella sólo hace que ejercitar las facultades que la Ley le concede, y que con anterioridad, y dado su estado de casada, se encontraban difuminadas por la autoridad marital, y que, en estos momentos son piensos, haciendo alusión a la naturaleza real de la finca, y que se reconoce en la demanda como bienes gananciales, en contraposición del primer otrosí, con otro apartados de la misma, queriendo atribuir a dicho señor Evaristo la propiedad total de la finca, cuando sólo tenía sobre la mitad de ella, y terminaba suplicando se dictase sentencia desestimando todos los pedimentos de la actora, con expresa condena en costas.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de Derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de-Ayamonte dictó sentencia con fecha 23 de julio de 1976 , cuyo fallo es como sigue: Que desestimando la demanda interpuesta por la "Compañía Urbanizadora Municipal de Ayamonte, S. A. (Cumasa)», debo absolver y absuelvo libremente a los demandados doña Elisa , don Braulio , doña Eva , don Franco , don Roberto , doña Verónica y doña Marina

, de las peticiones de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas.

RESULTANDO que interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte actora "Compañía Urbanizadora Municipal de Ayamonte, S. A. (Cumasa)», y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 1978 , con la siguiente parte dispositiva: Fallamos que con revocación de la sentencia apelada que con fecha 23 de julio de 1976 dictó en los autos de este rollo el señor Juez de Primera Instancia de Ayamonte, y estimando la demanda interpuesta por "Compañía Urbanizadora Municipal de Ayamonte, S. A. (Cumasa)», debemos declarar y declaramos: Primero. Que la "Compañía Urbanizadora Municipal de Ayamonte, S. A. (Cumasa)», en liquidación, es propietaria en pleno dominio de los pozos sitos en la finca que fue propiedad de don Evaristo , hoy de los demandados doña Elisa , don Braulio , doña Eva , don Franco , don Roberto , doña Verónica , y doña Marina , conocida por el nombre de " DIRECCION000 », del término municipal de Isla Cristina», registrados en la Jefatura de Minas de la Provincia, con los números uno, dos, tres y cuatro, así como de las aguas subterráneas alumbradas en los mismos, condenando a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración y con aquellas otras que sean consecuencia o traigan causa de ella.-Segundo. Que la actora es titular de una servidumbre sobre el predio de los demandados, que le permite la ocupación de cuatro metros cuadrados de terreno por cada uno de los pozos, para la colocación en ellos de las instalaciones complementarias, así como del terreno necesario para instalar las tuberías de unión y salida de la finca, lo que habrá de hacerse conforme a la trayectoria y profundidad señaladas en los informes periciales de los folios 243 y 314.-Tercero. Que la actora tiene obligación: a) De entregar inmediatamente la cantidad de 150.000 pesetas, b) De construir también inmediatamente un cuarto de baño en la finca de los demandados, y c) Igualmente, a suministrar, a partir de la firmeza de esta resolución, el agua necesaria para el riego de dicha finca, con arreglo al cálculo que pericialmente se fije en ejecución de sentencia.-Cuarto. Colocar a uno de los hijos de la demandadapersonada, en el abastecimiento de aguas, una vez que éste se inicie. Y Quinto. No hacemos especial imposición de las costas originadas en ambas Instancias, por no existir motivo que lo justifique.

RESULTANDO que el 15 de septiembre, el Procurador don Alfonso Palma González, en representación de doña Elisa , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla , con apoyo de los siguientes motivos:

Primero

Error de Derecho en la apreciación de la prueba (número séptimo del artículo 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cometido por la Sala sentenciadora, infringiendo por ello los artículos 1.253 y 1.214 del Código Civil . Fundamentó y base de todo este litigio ha sido la inexistencia de contrato o documento alguno firmado por el demandado, como así pudo apreciar el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia, ya que practicada a su vista y presencia en Ayamonte toda la prueba y conocedor de las relaciones habidas entre las partes, pudo ver con claridad que allí no existía tal convenio, pues nada firmó el señor Evaristo que le vinculara con "Cumasa», ya que ésta última nunca concretó las condiciones económicas que le obligaran, una vez conocida la existencia del agua buscada en el terreno del demandado. Por ello, los elementos tomados en consideración por la Audiencia Territorial, carecen de virtualidad para llegar a la conclusión en su resolución, y al producirse la vulneración del artículo 1.253 del Código Civil , cuyo contenido no fue tenido en cuenta debiendo haberse sido. Esto, como la violación del artículo 1.214 del referido Código, legitima el presente motivo de casación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo dice que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que lo opone, después de señalar que este precepto es precisamente el que regula el "onus probandi», ha destacado también que la doctrina de la carga de la prueba no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba. Si el demandado consintió los estudios geológicos en su finca, para deducir si en la misma había o no agua, quedó condicionado a si se obtuviera el agua, y ofreciendo "Cumasa» unos opíparos beneficios al mismo, repetido en diversos puntos de sus escritos ante el Juzgado y que nunca cumplió la demandante, llegando a afirmar que debería ser el demandado la no existencia de su obligación, invirtiendo la carga de la prueba, y saliendo de la más elemental lógica jurídica. Por ello, y ante la claridad del quinto Considerando de la sentencia del Juzgado, si entre el causante don Evaristo y la entidad demandante existió el convenio que se relata en el hecho cuarto de la demanda, y a este respecto procede consignar que a juicio del Juzgador, examinada la prueba practicada, no aparece acreditado dicho convenio, convenio que, por su importancia, choca con la hermenéutica del buen sentido que no se consignase por escrito, pues si el señor Evaristo era un hombre sin gran cultura, según se deja traslucir, no le ocurría lo mismo a "Cumasa», que tenía a su servicio personal técnico que debía saber y sabía, sin duda, la conveniencia de hacer constar por escrito el convenio celebrado, y si sabiéndolo, no lo hizo, tendríamos que suponer que no le interesaba sujetarse, teniendo que pechar hoy con las consecuencias de la falta de prueba del mismo, pues aunque el testigo don Lázaro manifiesta que fue el propio señor Evaristo quien ya no permitió realizar los aforos de agua en la finca, lo lógico era demandarle entonces para el cumplimiento del convenio celebrado, lo que no consta que se hiciese ni siquiera que se le hubiese requerido a tales fines, lo que hace suponer que no existió el convenio en los términos que se dice en la demanda. Y en el siguiente Considerando se dice es intrascendente, a los efectos de la decisión de esta litis, el documento señalado como número 17 de los presentados en la demanda, pues lo único que dicho documento prueba es que el señor Evaristo recibió la cantidad de 30.000 pesetas por trabajos de romper la manpostería de siete balsas dobles, construidas por "Ibérica de Sondeos», que lo fueron en la DIRECCION000 » y "Valle de las Zorras», así como la retirada de las arenas y gravas de la zona de labor de la finca primero citada y la construcción de 50 metros de vallado, destruidos para el paso de las máquinas de perforación y servicios de las mismos, así como el cierre de 100 metros de zanja producida por las corrientes de agua de los aforos, lo cual no prueba la existencia del convenio a que la demanda se refiere, pues lo único que acredita es que el señor Evaristo fue indemnizado de determinados daños que se le causaron en la finca y, si acaso, que dicho señor permitió realizar en ellas determinadas perforaciones. En el séptimo Considerando se concluye: Que por los razonamientos que se dejan consignados, es procedente declarar que al no existir prueba, ni siquiera para que la decisión fuese dudosa en trance de decidir como algunas veces ocurre por existir pruebas contrapuestas, la demanda debe ser desestimada. Todo esto demuestra el carácter condicional de los estudios geológicos y subsiguientes trabajos, y por ello no se llegó a concretar nada escrito entre ambas partes, porque si no se hubiera encontrado agua, ¿qué indemnización se le hubiese dado al demandado después de haberle estropeado la finca? Por consiguiente, "Cumasa» no es propietaria de los pozos sitos en la finca de los hoy herederos del señor Evaristo , pues el hecho de inscribir a su nombre y sin el consentimiento escrito del dueño del terreno en la Jefatura de Minas, no es prueba suficiente de su propiedad, por carecer de la autorización del demandado.

Segundo

Fundado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal, por aplicación indebida de los artículos 557 y 558 del Código Civil , en relación con los artículos 22-2, 83 y 88 de la Ley de Aguas , pues a tenor de lo dispuesto en los referidos artículos, no es cierto que el señor Evaristoconstituyese servidumbre voluntaria de acueducto, pues sería una forma extraña de adquirir por parte de "Cumasa», visto que según el Código Civil , debería existir documento escrito, y lo que la actora buscó fue rapidez y urgencia, para aprovechar la situación para alumbrar, encontrándose así la panacea de sus problemas económicos y la revalorización de su urbanización en momentos tan difíciles en que pasa en aquellos momentos, y que posteriormente llegaron a la liquidación de la empresa, porque después de lograr el alumbramiento, pasaron unos años, en que para asegurar el funcionamiento de un pozo, tuvieron que autorizar a un extraño a la Compañía, los señores Luis Pedro , que sin ser empleado de " Jose Antonio », seguir ejercitando la posesión para evitar lo que no se podría, la pérdida por prescripción, a tenor de lo dispuesto en el número primero del artículo 460 del Código Civil, y 22, párrafo segundo, en relación con el 5, 17, 7 y 14 de la ley de Aguas , lo que produciría la pérdida de la propiedad de las aguas, por aplicación de los referidos artículos.

Tercero

En base al uno, número primero, del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de aplicación del artículo 1.248 del Código Civil . Como dijimos anteriormente, no aparece ningún escrito del señor Evaristo que le vinculara a la demandante, ni ésta, dejando transcurrir muchos años, se preocupó de ello, quizá con las miradas puestas en la ignorancia del demandado, para en su día, una vez fallecido, provocar la acción judicial, cuya prueba practicada en Ayamonte fue cuidadosamente estudiada y resuelta por el Juez desestimando la demanda, por entender al apreciar la prueba realizada no existir convenio alguno. El precepto exhorativo que encierra el artículo 1.248 lo tuvo en cuenta el Juzgado, al no dar por existente un acto o contrato que se pretende justificar por medio de testigos sin estar reconocido, ni firmado, por la parte demandada. Tratándose de relaciones jurídicas que de ordinario se consignan en documentos, se prescinde acertadamente de la coincidencia de testimonios de testigos.

RESULTANDO que decaído el derecho de instrucción conferido a la representación de la parte recurrente, única comparecida, se declararon autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la inconsistencia y consiguiente desestimación del primero de los motivos en que se soporta el recurso de casación de que se trata, que la recurrente doña Elisa fundamenta, al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en error de Derecho en la apreciación de la prueba, a causa de infracción del artículo 1.253 del Código Civil y violación del artículo 1.214 del mismo Cuerpo legal, surge con simplemente tener en cuenta, de una parte, que la Sala sentenciadora de Instancia expresamente reconoce que la entidad demandante, "Compañía Urbanizadora Municipal de Ayamonte, S. A. (Cumasa)», actualmente en liquidación, ha probado las obligaciones cuyo cumplimiento reclama de los demandados la citada recurrente doña Elisa y don Braulio , doña Eva , don Franco , don Roberto y doña Verónica y doña Marina , por consecuencia de los aspectos fácticos enunciados en el tercero de los Considerandos de la sentencia recurrida, que al no haber sido impugnados por el cauce o vía del error de hecho que autoriza el mencionado número séptimo del precitado artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedan incólumes en casación, según tiene declarado esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 3 de abril de 1948, 13 de marzo de 1958 y 18 de febrero, 14 de junio y 27 de octubre de 1965, por lo que en manera alguna se ha producido en la resolución impugnada vulneración, en ningún concepto, de lo normado en el referido artículo 1.214 del Código Civil ; y de otra parte, porque los relacionados hechos que se acogen como probados en dicho tercer Considerando de la mencionada sentencia recurrida, no eficientemente desvirtuados, lógicamente llevan, según las reglas del criterio rumano, por enlace preciso y directo, al reconocimiento del consentimiento alegado como apoyo de las pretensiones formuladas en la súplica del inicial escrito de demanda, lo que determina adecuada adaptación a lo dispuesto en el expresado artículo 1.253 del Código Civil , cuya desvirtuación trata de hacer la referida recurrente con una subjetiva apreciación de la prueba basándose en la efectuada por el Juzgador de Primera Instancia en la sentencia por él dictada y revocada en fase procesal de apelación, ahora recurrida, con olvido de que el motivo de casación por error de Derecho en la apreciación de la prueba, por su propia naturaleza, no consiste en discutir la apreciación de los hechos que haya efectuado la Sala sentenciadora que dictó la sentencia impugnada en casación, tratando de sustituir con el subjetivo criterio del recurrente el objetivo sentado en aquélla, según ha tenido ocasión de declarar este Tribunal en sentencia de 28 de mayo de 1965, sino el evidenciar la concreta infracción de una norma procesal, que establezca una valoración de un determinado medio de prueba legal, de carácter inalterable, como ha puesto de manifiesto esta Sala en sentencias, además de otras, de 27 de octubre de 1966 y 17 de diciembre de 1969; y mayormente en cuanto, según se indica en la de 27 de diciembre de 1966, para poder estar en condiciones de impugnar las deducciones jurídicas a que llegó el Juzgador e Instancia es preciso desvirtuar previamente, cual no ha sido efectuado, los supuestos de hecho en que se apoyan aquellasconsecuencias por el cauce pertinente del error del hecho que autoriza el número séptimo del artículo 1.692

de la Ley de Trámites Civil .

CONSIDERANDO que a igual solución desestimatoria es de llegar en orden al motivo segundo, que con amparo en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se fundamenta en aplicación indebida de los artículos 537 y 558 del Código Civil , en relación con los artículos 22, número segundo; 80, 83 y 88 de la Ley de Aguas , puesto que, bajo un aspecto, tales preceptos se contraen a las servidumbres legales o forzosas en materia de aguas, pero no a la servidumbre voluntaria en cuanto a ellos; y bajo otro aspecto, debido a que tratándose de servidumbre creada con tal carácter voluntario, o sea, con acuerdo entre los titulares dominante y sirviente, basta la justificación, en este caso reconocida en la sentencia recurrida sin desvirtuación eficiente, según queda razonado en el presente Considerando, de la existencia del acto jurídico creador de la servidumbre, sin precisión de documento escrito formalizador de tal acto, porque la expresión "título», que como modo adquisitivo de la servidumbre voluntaria de acueducto establece el ordenamiento jurídico -concretamente en los artículos 537 y 539 del Código Civil -, está empleada no en el sentido material de "documento», sino en el de "negocio jurídico», de cualquier forma que éste se produzca, conforme a su propia naturaleza para su validez, según tiene reconocido esta Sala en sentencia de 2 de junio de 1969, toda vez que como proclaman las de 30 de mayo de 1890, 24 de diciembre de 1949, 5 de diciembre de 1940 y 3 de julio de 1943, la exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del artículo 1.280 del Código Civil , y concretamente referido a los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles, como es la servidumbre de acueducto, no tiene el alcance de forma solemne que pudiera afectar a la eficacia obligatoria del contrato, sino, simplemente, puesto en relación con el artículo 1.279 del mencionado Cuerpo legal sustantivo, el reconocimiento de la facultad de poder compelerse recíprocamente los contratantes a llenar la forma escrita, siempre y cuando concurriesen el requisito de consentimiento y demás necesarios para su validez, pero sobre la base de que ésta, concurrentes esos requisitos, se produce con independencia del cumplimiento de la formalidad de la escritura, cuando, como en el presente caso, ocurre, no viene exigida "ad solemnitatem» o "ad probationem».

CONSIDERANDO que tampoco procede acoger el motivo tercero, amparado por la meritada recurrente, como el anterior, en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con fundamento en falta de aplicación por el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia recurrida del artículo 1.248 del Código Civil , previsor de que "la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos será apreciada por los Tribunales conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuidando de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito», porque, en contra de lo manifestado en apoyo del motivo ahora examinado, el reconocimiento que hace la Sala sentenciadora de Instancia en orden a la servidumbre voluntaria de acueducto de que se viene haciendo mención, no es extraído meramente de la apreciación de prueba testifical al respecto, que considera el citado artículo 1.248 del Código Civil , sino también de otros medios probatorios, concurrente con el indicado de testigos, como son el proyecto para abastecimiento de agua de complejo urbanístico para que se destina la realización de los pozos y acueductos cuestionados, lo manifestado en la contestación a la demanda rectora de los autos de que se trata, en la que no se niega de forma rotunda el consentimiento del causante de los demandados para constituir la servidumbre de acueducto tantas veces mencionada, sino el incumplimiento por la demandante de las promesas ofrecidas, y la confesión judicial rendida, por la demandada doña Elisa , ahora recurrente, en sus manifestaciones a las relaciones producidas al particular entre su fallecida esposa y la entidad actora, con lo que no se produce el evento a que alude el repetido artículo 1.248; aparte que, y en todo caso, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial sancionadora de que la prueba testifical es de libre apreciación del Juzgador de Instancia, salvo que se impugne, cual no fue hecho en el presente caso, por error de hecho conforme al número siete del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o se trate concretamente, como tampoco ocurre en el supuesto ahora contemplado, de unas recepciones concretas de la Ley, no tiene acceso a la casación con base en el tan aludido artículo 1.248 del Código Civil (sentencia de esta Sala, entre otras, de 23 de noviembre de 1922, 23 de abril de 1928, 11 de marzo de 1961 y 19 de junio de 1964), toda vez que ese precepto legal no es de índole preceptiva, sino meramente admonitiva, autorizando en consecuencia a los Jueces y Tribunales para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica (sentencias, además de otras¡ de 21 de marzo de 1960, 28 de noviembre de 1961, 17 de enero de 1962 y 6 de octubre y 25 de noviembre de 1966).

CONSIDERANDO que por lo: expuesto, y ante la no acogida de los motivos en que se apoya el recurso, procede declarar no haber lugar al mismo, condenando a la entidad recurrente al pago de todas las costas, y sin pronunciamiento sobre depósito al no haber sido constituido, por no ser conformes de toda conformidad las sentencias dictadas en Primera y Segunda Instancia; y ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por doña Elisa , contra la sentencia que, en 16 de octubre de 1978, dictó la Sala Segunda de lo civil de la Audiencia Territorial de Sevilla ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas; líbrese ala citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Antonio Seijas Martínez.-Antonio Fernández Rodríguez.-Jaime Castro García.-Carlos de la Vega Benayas.-José María Gómez de la Barcena López.-Rubricado.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Antonio Fernández Rodríguez, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de que como Secretario, certifico.

Madrid, a 26 de junio de 1981.-José María Fernández.-Rubricado.