STS 240/1981, 3 de Mayo de 1981

Núm. 240.-Sentencia de 30 de mayo de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: "Dragados y Construcciones, S. A.».

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 15 de febrero de 1979.

DOCTRINA: Contratos. Cumplimiento. Ejecución de obra.

No ha quedado al arbitrio de la Cooperativa demandada el cumplimiento de lo convenido ni se alude

el acatamiento a lo pactado, como así lo declara la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de

1959, toda vez que la sentencia recurrida no sanciona un acto unilateral y arbitrario de la demanda

recurrida, y como señala la sentencia de este Tribunal de 6 de abril de 1929, el artículo 1.256 no se

infringe cuando el Juzgador apoya su decisión en la certeza de ciertos hechos después de apreciar

la prueba, según las reglas de la sana crítica, siendo de tener en cuenta, además, y en definitiva,

que si los Arquitectos directores técnicos de la obra fueron designados por "Cosiviza». propietaria

de la obra, es lo cierto que al celebrar el contrato de ejecución de la misma dichos directores

técnicos, fueron aceptados "por ambas partes» para actuar en la ejecución de lo convenido en la

cláusula cuarta de aquél, al fijar la cantidad que, con arreglo a las certificaciones libradas por

aquéllos, había de percibir mensualmente "Dragados», obrando por tanto dichos técnicos en

cumplimiento del encargo conferido.

En la villa de Madrid, a 30 de mayo de 1981; en los autos de juicio de mayor cuantía seguidos en el Juzgado, de Primera Instancia número tres de los de Zaragoza, y en grado de apelación ante la

Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de aquella capital, por "Dragados y Construcciones, S. A.», domiciliada en Madrid, paseo de la Alameda de Osuna, 50, contra "Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza», domiciliada en aquella capital, sobre reclamación de cantidad y otros extremos; autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el demandante, representado por el Procurador don Paulino Monsalve Gurrea y dirigido por el Letrado don José Luis Lacruz Berdejo; habiendo comparecido en el presente recurso la demandada y recurrida, represensentada por el Procurador don Eduardo Muñoz-Cuéllar Pernia y dirigida por el Letrado don Vicente Calatayud y Ponce de León, y en el acto de la vista, por el también Letrado don Santiago Coello Cuadrado.RESULTANDO

RESULTANDO que por el Procurador don Vicente Aranda Gomara, en representación de "Dragados y Construcciones, S. A.», se formuló demanda en 2 de junio de 1972, que por turno correspondió al Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Zaragoza, en la que se expusieron los siguientes hechos: Primero. Que "Dragados y Construcciones, S. A.», y la "Cooperativa Sindical de la Vivienda de Zaragoza», suscribieron un contrato para la construcción de 1.534 viviendas en el polígono "Ebro Viejo», sito en dicha ciudad, y son cláusulas de dicho contrato las que siguen: Primera: "COSIVIZA» adjudica a "Dragados» la construcción de 1.534 viviendas de renta limitada, tiendas y urbanización interior en "Ebro Viejo», Zaragoza, que "Dragados» acepta y se compromete a realizar. "La ejecución de los trabajos se llevarán a cabo de acuerdo con el proyecto redactado por los Arquitectos don Pedro Antonio , don Baltasar , don Ernesto , don Javier y don Plácido , con fecha abril de 1964, y reformado por los mismos en febrero de 1967, bajo la dirección técnica que se designe.»-Segunda. "El precio se determinará según el importe de las unidades de obra que se realicen, a los precios fijados en la relación de precios unitarios que, firmada por las partes, se une al presente contrato como anejo número 1. Por lo tanto, se contrata la ejecución de dicha obra por el sistema de precios unitarios de obra.»-Décima. "Las partes contratantes someten desde ahora a un arbitraje de equidad la solución de cuantas diferencias pudieran surgir entre ellos, en cuanto se refiere a la ejecución propiamente dicha de las obras, y especialmente en los casos previstos en las cláusulas tercera, cuarta y quinta del presente contrato.» "En todas las demás cuestiones que pudiera suscitar su interpretación y cumplimiento, las partes, con renuncia de su fuero propio, se someten a la jurisdicción ordinaria de los Tribunales de Zaragoza.»-Segundo. Que la obra a realizar por "Dragados», construcción de

1.534 viviendas, amén de la urbanización correspondiente, se implantó en una extensa zona, cercana a la margen izquierda del Ebro, conocida como "Balsas de Ebro Viejo», por haber pasado por ella en tiempos muy remotos el cauce del río; que la formulación del proyecto de cimentación fue precedida por un estudio del suelo por una empresa especializada, "Sondeos, Inyecciones y Pilotes, Sociedad Anónima (SIPSA)», en abril de 1964; dicha empresa efectuó 27 sondeos, y dice literalmente el informe de dicha empresa (documento núm. 5) "...bien entendido que esos valores son de tipo aproximado, puesto que se han deducido a partir de los datos / espesores y características geotécnicas de las distintas capas del suelo) correspondientes al sondeo número 1. Si procede, en el futuro podría hacerse un cálculo más ajustado por cada sondeo, teniéndose en cuenta los espesores reales de los estratos localizados en este punto y partiendo de las cargas que la estructura transmite al suelo, deducidas de los cálculos por cada punto de apoyo».-Tercero. Que sobre dicho estudio redactaron los Arquitectos de la entidad antecesora y luego de "Coperativa" el proyecto, y como parte de él, la cimentación de la entera obra, que a causa de la escasa firmeza del terreno prescindieron (salvo para los bloques núms. 44, 45 y 49 a 52), del sistema de zapatas y adoptaron el del pilote "in situ». En este sistema de cimentación en lugar de apoyar el edificio sobre un número variable de grandes bloques de hormigón que se implantan en los hoyos predispuestos para ello y que quedan inmóviles merced a su peso y a la extensa superficie de contacto con el fondo, reposa sobre pilotes de planta circular de escaso diámetro (5 a 65 centímetros en este caso), que se hunden profundamente en el suelo y aprovechan, a la vez que la resistencia de la cabeza, la del rozamiento lateral. Los hoyos para la implantación de estos pilotes se practican antecedentemente, por lo general, con la profundidad prevista en el proyecto; que, empero, la longitud de tales pilotes suele ser la señalada por el proyecto, de modo que si el estudio del terreno no es suficientemente exacto, cabe que alguno o algunos de los que componen una cimentación carezcan, por la mala calidad del terreno en que se implanta, de la necesaria solidez, constituyendo entonces un peligro para la duración del edificio, que al apoyar en parte sobre una cimentación falsa, hará, con el curso del tiempo, asientos, o sea, se producirán en él grietas y desniveles; que la dirección técnica de "Cooperativa» parece haber seguido la tónica del estudio preliminar de "SIPSA2; que al no estar la dirección técnica al servicio de esta parte, sino precisamente de la "Cooperativa» demandada, se ignora por la actora el modo exacto como tal dirección técnica ha aprovechado los datos e hipótesis del informe de "SIPSA" para el planteamiento y proyecto de la cimentación del polígono; que sin embargo resulta evidente que se ha partido de la hipótesis de un suelo totalmente homogéneo como para no precisar cimentación de diversa resistencia según las distintas zonas; en otras palabras: se considera todo el solar de la obra con idénticas condiciones de resistencia y es por ello por lo que todos los bloques iguales de cada tipo llevan la misma longitud de pilotaje; que la memoria técnica hace la salvedad de que "la longitud definitiva habrá de determinarse de una manera específica en cada, según la calidad del terreno que se encuentra al hacer la perforación», con lo que queda claro la duda de los autores del proyecto sobre la consistencia del terreno; que frente a este planteamiento técnico se hace notar por esta parte: a) Que "SIPSA", al parecer, en su cálculo ha utilizado únicamente como dato inicial el coeficiente de razonamiento lateral, cuando para llegar a un cálculo exacto hubiera debido tener en cuenta la humedad, que disminuye la resistencia, b) Que si bien, tal como se desprende de los perfiles geológicos construidos a base de los gráficos de sondeo del informe de "SIPSA" (documento núm. 5), únicamente unos seis sondeos de los 27 realizados se adaptan al corte del citado sondeo núm. 1, mientras otros cinco (el 19 por 100) son bastante peores, y los 16 restantes (el 59 por 100) son francamente malosen relación al mismo, c) Que en tema de pilotes "in situ" la doctrina está de acuerdo en que sólo puede estimarse ese aumento progresivo de resistencia hasta la profundidad de 10 a 12 metros, siendo ésta constante a partir de dicha profundidad, de modo que el ulterior aumento de la resistencia que se supone no existe y hace el cálculo inexacto.-Cuarto. Que la actora "Dragados» propuso a la propiedad, hoy demandada, y a la dirección técnica el cambio de sistema de pilotaje de la cimentación, adoptando en lugar del pilote "in situ" el pilote MV. que "Dragados» había estudiado -sólo para su propio gobierno- la repercusión económica que tendría para ella la sustitución de los pilotes "in situ" por los MV., practicando incluso algunos sondeos y redactando un estudio, que fue entregado a la propiedad y a la dirección técnica de "Cooperativa»; que en dicho documento número 6 se hace constar que los anteriores sondeos de "SIPSA», por no haberse determinado en ellos el coeficiente de penetración, no eran aptos para el cálculo hipotético de los pilotes MV. que aceptada la propuesta de "Dragados", se pactan, en 2 de noviembre de 1967, en relación a este extremo, las siguientes cláusulas adicionales al contrato de 4 de agosto anterior.-Decimotercera. Acordada posteriormente a la firma del contrato la sustitución del sistema de cimentación, con pilotes de hormigón realizados "in situ", por el pilote MV., "Dragados» se compromete a que el coste del nuevo sistema no supere al del proyecto disminuido en un 5 por 100. A efectos de cobro de la obra ejecutada, ésta se valorará a los precios ofertados como si se hubiera cimentado con pilotes "in situ" de acuerdo con el proyecto, y deduciendo el 5 por 100 del importe se obtendrá el líquido a percibir por "Dragados».-Decimocuarta. Que la anterior cláusula quedaría sin efecto cuando, en su caso, se demostrase de una manera fehaciente que el terreno no reunía las características consideradas en el proyecto y hubiera sido necesario el refuerzo de la cimentación con pilotes "in situ"; que en este caso se valorará la solución a la que se debería haber llegado y deduciéndole el 5 por 100 será el importe que percibirá "Dragados»; y Quinto. Que se explicó a la contraparte en documento entregado en 23 de septiembre de 1968 que "desde el primer momento de la hinca pudo apreciarse que el terreno era bastante peor que lo esperado, hasta el punto que, como primera medida, se decidió pilotar todos los bloques que en proyecto iban cimentados con zapata, a excepción de dos, el 4 y 45, que ya estaban excavados, y que han sido los únicos que han quedado sin pilotar; esta decisión consta en libro de actas (Documento núm. 9) que se levantaron de las reuniones que semanalmente tenían la dirección técnica de la obra, de otra la propiedad, y de otra "Dragados»; reuniones de las que el acta se enviaba a cada uno de los partícipes de ellas. Véase el acta de la reunión núm. 2 de 4 de diciembre de 1967, pero con referencia a una reunión anterior que tuvo lugar en cualquier fecha a partir del 18 de septiembre; que en las actas citadas hay una alusión a estas dificultades; que el número de pilotes hincados fue de 2.751, los metros proyectados de pilotaje eran de 12.373 y hubo que hincar 21.017.-Sexto. Que comunicado en 23 de noviembre de 1968 cuanto antecede a la dirección técnica nombrada para las obras por la contraparte, contestó en 14 de diciembre siguiente con unas observaciones escasamente expresivas, y que se acompañan como Documento núm. 10; que excavadas las zanjas para las zapatas, se había hecho ya una parte del gasto, y al hallarse los bloques en la parte menos mala del terreno, se procedió simplemente a reforzar par una capa de grava las zapatas en cuestión, refuerzo que demuestra que tampoco las zapatas se estimaron suficientemente, ni aun en este caso excepcional; que hace luego el citado documento algunas consideraciones sobre la insuficiencia de los sondeos practicados por "Dragados» y el escaso fundamento que proporcional esos cinco sondeos al cálculo que hizo "Dragados» de los pilotes precisos; que esta objeción valdría sólo para el supuesto de reclamar "Dragados» el sobreprecio de los pilotes MV., no, como se hace en esta demanda y con arreglo al contrato, el sobreprecio del hipotético pilotaje "in situ»; que aparte de ser el de "Dragados» un "cálculo teórico a comprobar», según dice el documento que entregó a "Cooperativa» y su dirección técnica, en todo caso cualquier inexactitud técnica en el cálculo sólo podría recaer sobre "Dragados», pues el cálculo lo hizo "Dragados» a propio riesgo y el razonamiento que siguió, mediante curvas de nivel, para llegar a obtener el probable precio de coste, ni lo comunicó a la contraparte, a la que se limitó a decirle que le costaría el pilotaje un 5 por 100 menos del "in situ» necesario con arreglo al terreno, y esto seguían manteniéndolo ahora, y sólo esto se pretende cobrar: los errores de cálculo, en cuanto tales, quedan siempre en contra de "Dragados». Séptimo. Que en 17 de diciembre de 1968 entregó "Dragados» a la dirección técnica de "Cooperativa» una nota (documento número 11) haciendo hipótesis sobre la forma en que el proyecto de cimentación podía haber utilizado los datos del estudio de "SIPSA» para llegar a conclusiones concretas en relación con los edificios proyectados; que en 17 de febrero de 1969 se entrega un estudio resumido, que debe entenderse rectificado por el que se acompaña como documento número 13; que éste último tiene la importancia de responder a conversaciones mantenidas con la dirección técnica: que el número 12 constituye el resumen de un estudio costosísimo hecho sobre cada uno de los 2.751 partes de hinca de los pilotes MV.»; que tan trabajoso estudio tiene como finalidad demostrar, a partir de la longitud de pilote MV. que ha sido preciso hincar en cada uno de los 2.751 puntos: a) Que el terreno no reunía las características consideradas en el proyecto; y b) Longitudes totales a que debía haberse llegado con los pilotes "in situ». Que él terreno no reúne las características consideradas en el proyecto exige resolver cuál era el terreno considerado en el proyecto, y el informe de "SIPSA» y su sondeo número 1 describe con todo detalle un terreno que ulteriormente resultó ser el considerado en el proyecto, en el cual puede observarse la adecuación de la resistencia del pilote, calculada con referencia a un terreno como el del sondeo número 1 de "SIPSA». Y como contraprueba, el estudio del terreno que suponen los 2.751 pilotes MV. hincados por"Dragados», añadiéndose que merced a ellos cabe afirmar que el terreno no se ajustaba a los cálculos de la dirección técnica que la propiedad contrató para la obra, y cuyo error sobre este punto tiene explicación por lo revuelto de las capas del suelo a edificar, que cambian continuamente; también se explica, evidentemente, por haber tomado como módulo el sondeo número 1 del estudio de "SIPSA».-Octavo. Que las reclamaciones a la dirección técnica y la propiedad no han dado resultado y tampoco los contactos directos con la propiedad, y en vista de esto, y como medida de precaución, se procedió por esta parte a requerir a la demandada para que se aviniese al arbitraje previsto en la cláusula décima del contrato referenciado en el expositivo primero requerimiento notarial), que fue reiterado en el párrafo cuarto de la carta de 13 de diciembre de 1971.-Noveno. Que ejercitándose en esta demanda una acción declarativa y de condena, con el propósito de que "Cooperativa» abone a "Dragados», en razón a la obra efectuada por ésta, la cantidad que pericialmente resulte determinada como consecuencia de una mayor cimentación realizada, sobre la inicialmente proyectada, no es factible fijar un contenido económico, debiendo de decidirse por el juicio ordinario de mayor cuantía.- Décimo. Que "Dragados» demandó en conciliación a la "Cooperativa», resultando por celebrada sin avenencia; y tras invocarse los fundamentos de Derecho que estimaron aplicables, se terminó suplicando sentencia por la que se declare: Primero. Que en las cláusulas suscritas por "Dragados y Construcciones, S. A.», y "Cooperativa Sindical de la Vivienda de Zaragoza, en 2 de noviembre de 1967, como adicionales al contrato de arrendamiento de obra intervenido entre ambas entidades con fecha 4 de agosto anterior, si bien se acordó la sustitución del sistema de cimentación inicialmente proyectado con pilotes de hormigón "in situ» por el de pilotes MV., con deducción del 5 por 100 sobre el precio global de la cimentación "in situ»; sin embargo, tal deducción y, en general, el precio global propuesto, había de quedar sin efecto en el caso de demostrarse de modo fehaciente que el terreno no reunía las características consideradas en el proyecto, debiendo en tal caso valorarse la solución a que se debía haber llegado dentro del sistema inicial de pilotes de hormigón "in situ», y percibiendo entonces "Dragados» el importe de esa valoración con deducción del 5 por 100.-Segundo. Que como el terreno sobre el que se efectuaron las edificaciones del Polígono "Ebro Viejo», en efecto, no reunía las características consideradas en el proyecto, fue preciso practicar una cimentación mucho más profunda, con los mayores gastos que ello supone.- Tercero. Que debido a esta calidad del terreno, inferior a la prevista, el pilotaje "in situ», de haberse efectuado, hubiera debido ser convenientemente reforzado, con el consiguiente aumento de presupuesto. - Cuarto. Que "Cooperativa Sindical de Vivienda» debe y está obligada a pagar a "Dragados y Construcciones» el mayor coste de la cimentación con pilotes MV., sobre lo inicialmente proyectado, si bien sin que el aumento pueda superar el del coste hipotético del refuerzo que hubiera necesitado la cimentación con pilotes "in situ» sobre lo proyectado, y por tanto, que "Cooperativa» adeuda a "Dragados» la diferencia del precio entre una cimentación con los pilotes "in situ» previstos en el proyecto sobre el cual se calculó y contrató la obra, otra con los que, dentro de ese mismo sistema de cimentación, hubieran sido precisos para la seguridad y solidez de los edificios, en ambos casos descontando el 5 por 100; y en consecuencia, se condene a "Cooperativa Sindical de Vivienda de Zaragoza» a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a satisfacer a "Dragados y Construcciones, S. A.», la mencionada deuda, en la cuantía que resulte en ejecución de sentencia; condenándole asimismo al pago de las costas de este procedimiento.

RESULTANDO que por la entidad demandada, "Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza, S.

A.», representada por el Procurador don Miguel Gil Aznar, se contestó a la demanda precedente aduciendo los siguientes hechos: Primero. Que no se presta conformidad al relato de hechos articulado en la demanda; que se firmó el contrato entre la Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza y Dragados y Construcciones, S. A.», de fecha 4 de agosto de 1967, en virtud del cual "Cooperativa» adjudicó a "Dragados» la construcción de 1.534 viviendas, tiendas y urbanización interior en el polígono "Ebro Viejo» de Zaragoza; que la oferta de "Dragados», que según el antecedente II del citado contrato "se ha estimado como la más conveniente, suponía su sumisión, en la ejecución de los trabajos, al proyecto técnico redactado (párrafo segundo de la cláusula primera del contrato), proyecto que determinaba la ejecución de la obra con pilotes "in situ», salvo algunos bloques que iba con zapatas.-Segundo. Que la Dirección técnica de la obra había calculado la cimentación con pilotes "in situ», en base a 27 sondeos realizados previamente por la entidad "Sondeos Inyecciones Pilotes, S. A. (SIPSA)», entidad totalmente ajena a la demandada y a la dirección general de la obra. Dichos sondeos fueron distribuidos por la totalidad del Polígono; que "Dragados» también realizó sondeos, según el número 3 del documento número 10 de los que la actora acompaña a su demanda; que los cinco sondeos realizados por "Dragados», en cuanto a su emplazamiento, coinciden aproximadamente con otros cinco sondeos de los realizados por "SIPSA»; que los sondeos números 5 a 6 de "Dragados» se corresponden, respectivamente, con los sondeos de "SIPSA», salvo el S-27, que sólo profundizó hasta 18 metros, los otros cuatro llegaron a los 25 metros de profundidad, mientras las profundidades a que llegaron los sondeos de "Dragados» fueron 15 metros, 14,55 metros, ocho metros, 7,50 metros y 7,65 metros; que los sondeos de "SIPSA» permitieron llegar a conocimiento en mayor profundidad de la calidad del terreno. Y la calidad del terreno puesta de manifiesto por los cinco sondeos de "Dragados» no sólo no contradice la que acusan los sondeos correspondientes a la serie "SIPSA», sino que coinciden en sus líneas generales; que si fuese cierto lo que manifiesta la parte actora, "Dragados», en sumomento, debería haber realizado más sondeos, no sólo cinco, para determinar las características del terreno; lo cierto es que no se debería más tarde haber comprometido "Dragados», por su propia iniciativa, a un nuevo sistema de cimentación más barato si ya sabía, por los sondeos realizados, las características del terreno; y si no conocía estas características, "Dragados» debería haber hecho más pruebas, más sondeos, de mayor profundidad, extendidos por todo el Polígono.-Tercero. Que si el terreno fuera como afirma la actora, no tendría explicación que los bloques que cita en el correlativo se hicieran con la cimentación según el proyecto.-Cuarto. Que como reconoce la actora en el correlativo, fue "Dragados», y ya adjudicada la obra, la que propuso a la Dirección técnica de la obra el cambio de sistema de la cimentación, la sustitución de los pilotes "in situ», según proyecto, por pilotes MV. y tras breve referencia técnica a estos tipos de pilotes, se prosigue diciendo que acordada la sustitución del sistema de pilotajes "in situ» por pilotes MV., se formalizaron las cláusulas adicionales en 2 de noviembre de 1967; en la primera de las cláusulas citadas, "Dragados» ofrece y se compromete, por la sustitución del sistema de cimentación, a que el coste del nuevo sistema por ella propuesto (pilotes MV.) no supere al del Proyecto, disminuido en un 5 por 100; ofrece una rebaja, una deducción del 5 por 100 en el precio o coste presupuestado y aceptado por ambas partes, según el Proyecto, esto es, como si se hubiera cimentado con pilotes "in situ». En términos usuales, "Dragados» se compromete a que con el sistema que él mismo propone, el precio de la cimentación será un 5 por 100 más barato del previsto y acordado; que en la segunda de las cláusulas citadas, ambas partes pactan que la anterior quedará sin efecto, que no habrá la ofrecida deducción del 5 por 100 en el coste, sólo si se demostrase de una manera fehaciente que: A) El terreno no reunía las características consideradas en el proyecto, y B) Que hubiera sido necesario el refuerzo de la cimentación con pilotes "in situ»; que para prosperar, pues, la pretensión de la parte actora, habría de demostrar de una manera fehaciente ambos extremos, y no se ha acreditado ni que el terreno reuniera distintas características de las consideradas en el proyecto, ni la necesidad teórica de que el pilotaje propuesto, caso de haberse realizado la obra con estos pilotes, tendría que haber sido reforzado, ni que por las características del terreno hubiera sido necesario el refuerzo de la cimentación proyectada con pilotes "in situ»; que frente a las alegaciones de "Dragados», están las consideraciones de la Dirección técnica de la obra: ni existe falta de consistencia en el terreno, ni hubiera sido necesario el refuerzo de la cimentación con pilotes "in situ»; que en cuanto a la hinca de pilotes MV., ésta nada dice, tal técnica no es comparable con la de pilotes "in situ»; que únicamente en base a los cinco sondeos realizados por "Dragados», podría la actora afirmar la necesidad del refuerzo de la cimentación. Y estos cinco sondeos, en los que sólo intervino "Dragados» exclusivamente, y que además le permitieron ofrecer una reducción del 5 por 100 sobre la cimentación proyectada, no sirven a los fines que persigue la parte actora.-Quinto. Que ante la imposibilidad de demostrar que el terreno no reúne las características consideradas en el proyecto, "Dragados» trata de demostrar que la longitud total del pilote "in situ» que se preveyó en el proyecto no hubiera bastado para realizar una cimentación adecuada, pero ya no porque el terreno no reúna las características consideradas inicialmente, sino simplemente porque el cálculo del pilotaje del proyecto estaba equivocado; y tras hacer algunas observaciones sobre las distintas longitudes del pilotaje que aparecen a lo largo de los documentos acompañados a la demanda.-Sexto. Prosigue la contestación citando que cada uno de los puntos del citado ocho encuentra adecuada réplica, en el documento número diez, que desvirtúa una a una las alegaciones unilaterales de "Dragados».- Séptimo. Se prosigue aduciendo que en una cimentación por pilotes, si se ejecuta correctamente, no cabe la posibilidad de que se queden cortos los pilotes, como señala "Dragados»; que por otra parte, las fórmulas matemáticas para el cálculo de pilotes de los distintos tipos, no son exactas.-Octavo. Que la realidad es bien distinta a como la presenta la parte actora. Que esta demandada aceptó la oferta de "Dragados», pactándose entre ambas que la reducción del 5 por 100 únicamente no tendría lugar si se demostrase de una manera fehaciente que el terreno no reunía las características consideradas en el proyecto y que hubiera sido necesario el refuerzo de la cimentación con pilotes "in situ» proyectada, si se hubiera seguido este sistema; que ninguno de ambos extremos se ha acreditado, y menos demostrado de una manera fehaciente.-Noveno. En cuanto al arbitraje pretendido previamente por "Dragados», la demandada entendía no procedía por tratarse el asunto de los pilotes de un supuesto que no se refiere a la ejecución propiamente dicha de las obras, supuestos para los que la cláusula décima del contrato entre las partes estableció la sumisión a un arbitraje de equidad, sino a proyecto de cambio de sistema de cimentación; y Décimo. Que emplazada la demandada por el Juzgado a que se dirige la Junta» Rectora de "Cooperativa» acordó por unanimidad oponerse a las pretensiones de "Dragados», según se justifica con la documentación que se acompaña; y tras invocar los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó con súplica de que en su día dicte sentencia por la que se desestime la demanda y se absuelva de la misma a la demandada, con expresa imposición de costas a la parte actora.

RESULTANDO que en trámite de réplica la entidad actora reiteró la pretensión contenida en el pedimento principal de la demanda, y la "Cooperativa» demandada, sustancialmente verificó lo propio en el correspondiente traslado para réplica, y acordada a instancia de la parte actora la acumulación a los autos número 191 de 1973 del Juzgado de igual clase número dos de la propia capital, también promovidos por la misma entidad actora contra la "Cooperativa Sindical de Vivienda», en virtud de auto de fecha 16 de juniode 1973; en los que por la referida empresa "Dragados y" Construcciones, S. A.», se había deducido demanda contra la "Cooperativa Sindical de Vivienda», aduciendo los siguientes hechos: Primero. En 4 de agosto de 1967 se constituye entre "Dragados y Construcciones» y la "Cooperativa Sindical de la Vivienda» de Zaragoza un contrato para la construcción de 1.534 viviendas en el polígono "Ebro Viejo», que se acompaña a esta demanda como documento núm. 2, en el que se destacan las siguientes cláusulas: Segunda. El precio se determinará según el importe de las unidades de obra que se realicen, a los precios fijados en la relación de precios unitarios que, firmada por las partes, se une al presente contrato como anejo número 1. Por lo tanto, se contrata la ejecución de dichas obras por el sistema de precios unitarios de obra.-Tercera. En los precios fijados en la relación a que se hace referencia en la cláusula segunda se ha tenido en cuenta los importes de materiales, transportes, costes de mano de obra y condiciones de trabajo reales en la fecha de la firma del contrato. Para la revisión de precios, en su caso, durante el transcurso de las obras, se aplicará la fórmula polinómica del Ministerio de la Vivienda correspondiente al grupo VI, efectuada por los coeficientes publicados mensualmente en el "Boletín Oficial del Estado", siguiendo las normas vigentes para las obras oficiales. La fórmula anterior no tendrá aplicación en tanto no se supere el 2,5 por 100 de incremento de coste; y si se superase este porcentaje de incremento, sobre el resultado será deducible el 2,5 por 100, que no será nunca repercutible sobre "COSIVIZA». En todo caso, se considerará exento de la aplicación de la fórmula indicada el primer 20 por 100 del presupuesto.- Cuarta. Mensualmente, y dentro del plazo máximo de los quince días del mes siguiente a la ejecución de las obras que se interesen, la Dirección técnica redactará relación detallada de las unidades de obra ejecutada en cada mes, formulando la relación valorada y la correspondiente certificación por el importe a percibir por "Dragados».-Segundo. Conforme se iban realizando las obras se hacían efectivas las certificaciones con ritmo normal, yendo firmadas por un Arquitecto director de las obras, y expresando cada una el volumen de la obra realizada en el correspondiente período; que presentadas a la propiedad y a la Dirección técnicas las dos últimas relaciones de obra realizada, por importe de 4.540.237 pesetas y poco después del 31 de diciembre la que sirve de base a la certificación núm. 38, por importe de 1.181.504 pesetas, tales cantidades no han sido todavía satisfechas; que el motivo aparente de no librarse las mencionadas certificaciones parece ser no estar la Dirección técnica de acuerdo con la medición o valoración de las partidas correspondientes a certificaciones anteriores ya aprobadas por ella; que entregadas las últimas obras en diciembre de 1970, se fue demorando el otorgamiento del acta de recepción, sin culpa de la empresa demandante, y finalmente tal acta se otorga el 3 de mayo de 1971, y de ella se destacan: a) Que por el Arquitecto señor Ernesto , en nombre de los Directores de la obra, y por don Sergio , presidente a la sazón de la "Cooperativa», "se procede al reconocimiento de las mismas, encontrándose de conformidad por la Dirección técnica, que da por recibida provisionalmente la misma», b) Que "según acuerdo verbal previo, el plazo de garantía de un año se contará desde el 1 de enero de 1971; se acompaña el acta de recepción provisional, como documento núm. 41; que otorgada el acta de recepción provisional, las certificaciones hubieran debido ser abonadas ineludiblemente, con la deducción -pero sólo durante un año y con intereses- prevista en la cláusula sép. Iltma.-Tercero. Con la evidente intención de adaptar los precios unitarios fijados por acuerdo de ambas partes a las alteraciones de valor de la moneda, se introdujo en el contrato la cláusula tercera, en la cual aceptaban los contratantes, como índice estabilizador de las referidas alteraciones, la fórmula polinómica estudiada por el sector de la construcción de viviendas y a efectos de la revisión de los contratos celebrados con el Estado, que las partes, al referir la revisión a la referida fórmula oficial, intentaban evitar discusiones y ajustar las variaciones de precio, a un índice numérico inequívoco, que proporcionaría tales variaciones mediante simples operaciones matemáticas, sin tener que iniciar engorrosas discusiones sobre si en la realidad de la ciudad de Zaragoza, en una determinada fecha, el precio de tales o cuales jornales o materiales eran cinco céntimos más alto o más bajo de los que pretendiera la contraparte; que de hecho, desde principios de 1968, los índices oficiales de revisión que habían de aplicarse a las fórmulas polinómicas se fueron apartando de la realidad y no reflejaron las variaciones realmente producidas en los costes, y particularmente en el de la mano de obra; que concretamente, las reclamaciones de "Dragados» en busca de una solución pacífica del conflicto, quedaron sin respuesta.-Cuarto. Desde que los socios de "Cooperativa» comenzaron a usar las viviendas, se produjeron en ellas los naturales desperfectos, obra del tiempo y de la negligencia del usuario, acrecidos por el hecho de no estar acabada la obra total, y menos la urbanización; que en los actuales momentos penden una serie de reclamaciones presentadas por "Cooperativa» a "Dragados» y que se incluyen como documento núm. 43 y siguientes. Se concretan estas reclamaciones en 21 de diciembre de 1971, en carta del nuevo Presidente de la Junta rectora de "Cooperativa», manifestando que no procede realizar la recepción definitiva, "mientras no se resuelva una serie -dice de defectos de origen de la obra todavía pendientes de solución por parte de la empresa; que en 12 de septiembre envía "Cooperativa» una fotocopia del informe recibido de la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda, en el que se ordena la realización de determinadas obras, contestando "Dragados» con la carta documento núm. 53, que exige a "Dragados» la realización de obras no proyectadas y que, por consiguiente, ninguna obligación tenía "Dragados» de realizar; si realmente hubieran debido ser proyectadas y no lo fueron, son los Arquitectos al servicio de "Cooperativa» quienes habrán de responder; que acerca de lo antedicho se manifiesta: a) Que lainstalación de los puntos de luz se realizó escalonadamente con la entrega de las viviendas; durante ese tiempo, "Dragados» reparó los daños causados en el alumbrado a pesar de haber sido causados en su mayoría -aparte bombillas fundidas por el uso- por mano airada, sin culpa de la entidad constructora; que coincidiendo con la entrega total de viviendas, se volvió a revisar por cuenta y cargo de "Dragados» el alumbrado, sin obligación alguna y por mera cortesía, quedando en perfecto estado toda la iluminación. Al no haber vigilancia en el Polígono, los desperfectos se reprodujeron luego, con bastante rapidez; la entidad demandante en otras dos o tres ocasiones los remedió y luego de dejó de hacerlo; el que "Dragados» no se haya hecho cargo de los ulteriores desperfectos ni del normal desgaste del material, entra dentro de lo previsible y nadie puede culparle de ello, b) En cuanto a la urbanización y a las viviendas en sí, la construcción del grupo se llevó a cabo por fases. Las entregas se hicieron en cuatro veces, desde septiembre de 1969 a 1970 en el mes de diciembre; las oficinas de la empresa en la obra, totalmente accesible a los propietarios de las viviendas, desde el primer momento, al aparecer algún defecto, acudían a subsanarlo; otro tipo de reclamación frecuente eran los desagües de cuartos de baño, con el consiguiente atasco en el saneamiento, demostrándose que la causa era haber arrojado desperdicios de todo tipo; el servicio de recogida de basuras no comenzó a funcionar hasta casi la entrega de la tercera fase. En varias ocasiones "Dragados», al sacar los escombros de la obra, también retiraban las basuras del vecindario, c) Según "Cooperativa», las deficiencias son "de origen», d) En definitiva, las aspiraciones de "Cooperativa» equivalen a que dentro del precio de construcción pactada entra el de entretenimiento de las viviendas y de la urbanización; se ejercita en esta demanda acción declarativa y de condena, con el propósito de: a) Que "Cooperativa» sea condenada a abonar a "Dragados», en razón a las obras efectuadas por ésta en el Polígono "Ebro Viejo», la cantidad importe de las realizadas a partir de las especificadas en la certificación núm. 36, es decir, las que hubieran debido de ser objeto de las certificaciones núms. 37 y 38; b) La cantidad resultante de la revisión real de precios; aplicando la fórmula polinómica con arreglo a los costes efectivos de la mano de obra y demás elementos que entran en la construcción, y en la proporción y a partir de las fechas explicadas en el hecho tercero, c) Que "Dragados» quede libre de la obligación contractual de garantía al declararse extinguido el período de garantía y entregada definitivamente la obra.-Sexto. Que en el deseo de evitar esta litis, "Dragados» demandó en conciliación a la "Cooperativa», celebrándose el acto, habiendo comparecido ambas partes ante el Juzgado Municipal, y tras invocar los fundamentos de Derecho que se estimó aplicables, se terminó con súplica de sentencia estimatoria de esta demanda, por la que: a) Declare que "Cooperativa Sindical de la Vivienda» viene obligada a pagar a "Dragados y Construcciones», como liquidación de la obra realizada por la última en el Polígono "Ebro Viejo» de la ciudad de Zaragoza, la cantidad de 5.721.741 pesetas, o lo que resulte de la prueba, b) Declare que a esa cantidad deben añadirse los intereses del 5 por 100 en cuanto a cuatro millones de pesetas, a partir del 1 de enero de 1971, y los legales en cuanto al resto, c) Declare que la obra ha sido realizada conforme a proyecto; que en su realización no hay defectos de origen imputables a "Dragados» y que, por tanto, esta entidad ha dado cumplimiento al contrato celebrado con "Cooperativa» en 4 de agosto de 1967, habiendo transcurrido el tiempo de garantía tras la recepción provisional, y debiendo entenderse realizada en su día la definitiva, d) Declare que en la cláusula tercera del contrato de referencia, según la intención de las partes y la buena fe, los coeficientes relativos al precio de los elementos de construcción que entran en la fórmula polinómica deben ser los reales, de acuerdo con la elevación efectiva de los precios, y no los publicados en el "Boletín Oficial del Estado». Y, en consecuencia, que "Cooperativa Sindical de la Vivienda» adeuda a "Dragados y Construcciones», por este concepto, la cantidad que resulte de la prueba; y e) Condene a "Cooperativa Sindical de la Vivienda» a estar y pasar por las antedichas declaraciones y a pagar a "Dragados y Construcciones» todas y cada una de las cantidades que haya declarado deberle la demandada.

RESULTANDO que por el Procurador don Miguel Gil Aznar, en representación de la "Cooperativa Sindical de la Vivienda» de Zaragoza, se contestó a esta segunda demanda exponiendo los siguientes hechos: Primero. De conformidad con el correlativo de la demanda, en cuanto que con fecha 4 de agosto de 1967, se concluyó entre "Dragados y Construcciones» y la Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza (COSIVIZA)» un contrato para la construcción de 1.534 viviendas en el Polígono "Ebro Viejo». Conforme con el contenido del mismo y daban por reproducido el documento número 2 de los consignados por la parte actora; que convenía aclarar y tener muy en cuenta que la Dirección técnica es tercero ajeno a la relación contractual y técnico en cuanto a perito en cuanto en la construcción de vivienda, aceptado por la parte actora conforme al contenido de la cláusula cuarta del susodicho contrato, conforme a la función que se le encomienda por ambas partes contratantes en diversas cláusulas del contrato.-Segundo. En disconformidad con la versión de los hechos de la correlativa, tanto por lo que se refiere al contenido contractual como a la realidad. La cláusula cuarta contractual dice literalmente: "Mensualmente, y dentro del plazo máximo de las quince días del mes siguiente a la ejecución de las obras que se interesa, la Dirección técnica redactará relación detallada de las unidades de obra ejecutada en cada mes, formulando la relación valorada y la correspondiente certificación por el importe a percibir por "Dragados». Esta certificación, conformada por "Dragados», será presentada a "COSIVIZA», la cual hará efectivo su importe dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de la misma.» Que así, en las 36 primeras certificaciones de obra fueron redactadas por la Dirección técnica, presentadas y conformadas por "Dragados» yreligiosamente pagadas por la "Cooperativa de Viviendas». Nuestra más absoluta y plena conformidad en cuanto a las 36 certificaciones de obra presentadas por la actora, pero la más absoluta discrepancia respecto a las certificaciones 37 y 38 presentadas por la actora; que las 36 primeras certificaciones de obras van provistas de las firmas de la Dirección técnica de "Dragados» y por "COSIVIZA», ya que fue siempre de conformidad con lo pactado que la Dirección técnica sería la que redactaría la relación detallada de las unidades de obra ejecutada en cada mes, pero es que las certificaciones números 37 y 38 presentadas por la parte actora no han sido redactadas por la Dirección técnica, sino que han sido elaboradas directamente por "Dragados,» y pretende que alegremente sean pagadas por su mandante. Queda claro que estaban totalmente disconformes con las certificaciones números 37 y 38 presentadas por la parte actora; que el motivo de no pagarse las certificaciones 37 y 38 presentadas por "Dragados» es precisamente por no venir redactadas por la Dirección técnica, porque "Dragados» no debe estar conforme con la medición y valoración de partidas de certificaciones anteriores e incluso con las actuales; que existe discrepancia con relación a las certificaciones 37 y 38 entre la Dirección técnica y "Dragados» al momento de la liquidación y finiquito de cuentas; se adjuntan de documentos número uno, certificación de la Dirección técnica con sus partidas relativas a la certificación número 37 de la presentada por la parte actora; y de documento número 2, certificación también de la Dirección técnica correlativa a la certificación número 38 presentada por la parte actora; y de documento número 3, certificación de finiquito y liquidación de cuentas entre "Dragados» y "Cooperativa», todas ellas libradas y firmadas por la propia Dirección técnica; que únicamente es en adeudar la "Cooperativa» a "Dragados» la citada cantidad de 112.144,70 pesetas, conforme se acredita por mediación de las certificaciones de obra y saldo de cuenta de la Dirección técnica de la obra con los documentos adjuntados de 1ª 3 inclusive de esta contestación a la demanda; que con fecha 3 de mayo de 1971, se otorgó la oportuna acta de recepción provisional de las obras, pero no con el carácter de definitivas con que pretende la parte actora; que en el acto de recepción provisional se manifiesta por error mecanográfico que "el plazo de garantía de un año se contará desde el 1 de enero de 1971», cuando indudablemente debió de haberse escrito mecanográficamente 1972; que en conclusión, "Dragados» pretende cobrar una cantidad excesiva e indebida y desentenderse de la garantía de las obras.-Tercero. Es cierto, y reconocían, que en la cláusula tercera del contrato de ejecución de obras, de fecha 4 de agosto de 1967, "Dragados» y la "Cooperativa Sindical de Viviendas» establecen una fórmula de revisión de precios durante el plazo de ejecución de las obras, y precisamente estipulan la aplicación para la revisión de precios, esta fórmula polinómica afectada únicamente por los coeficientes que mensualmente publica el "Boletín Oficial del Estado», porque no quieren la aplicación de otros índices correctores de los precios establecidos a las unidades de obras; y se da la paradoja que precisamente desde finales del año 1967, hasta el 1970, la realidad económica se hallaba plenamente estabilizada.-Cuarto. Que en el contrato de 4 de agosto de 1967, las partes contratantes establecen un pacto de garantía de las obras ejecutadas de un año a contar desde la recepción provisional, y así lo plasma en el párrafo tercero de la cláusula séptima, que tales obras de construcción de viviendas al ser ocupadas por sus propietarios mostraron sus defectos de origen, y tal efecto, como reconoce la propia parte actora, penden una serie de reclamaciones presentadas por la "Cooperativa» a "Dragados»; que toda esta relación y reclamaciones sobre las deficiencias de origen de las obras, han sido constantemente desoídas por "Dragados» y se ha visto precisada la "Cooperativa» a remediar abonando los gastos originados, como se detallan en las adjuntas facturas de los antedichos documentos, y por cuyo motivo por su importe reconvendrían seguidamente; que la cantidad resultante de la revisión de precios está conforme a la fórmula polinómica del Ministerio de la Vivienda correspondiente al grupo VI, afectada por los coeficientes publicados mensualmente en el "Boletín Oficial del Estado», siguiendo las armas vigentes para las obras oficiales, y que no de aplicación, por lo tanto, tal fórmula polinómica con arreglo a los criterios de la parte actora; que "Dragados» incumplió la obligación contractual de garantía de las obras construidas, pendiente de la recepción definitiva, o en su caso, subsidiariamente, con señalamiento por S. A del día y hora para formalizar la oportuna acta de recepción definitiva de las obras y de la urbanización.

RESULTANDO que tras lo precedente, ejercita reconvención contra "Dragados» para que abone a la "Cooperativa Sindical de la Vivienda» las cantidades resultantes por las facturas y pagos realizados a las adjuntadas cartas de 6 de junio de 1972 y la de 15 de junio de 1972; y previa consignación de los fundamentos de Derecho respectivos, incluidos los relativos a la reconvención, terminó en súplica de sentencia estimando la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción, sin pronunciamiento en cuanto al fondo de la "litis», y para el supuesto de que no se diera lugar a la excepción indicada, se desestime el suplico de la demanda, absolviendo a la demandada, con estimación de la contestación y reconvención formuladas, y en la que se declare: a) Que "Cooperativa Sindical de la Vivienda» no tiene obligación a pagar a "Dragados y Construcciones, S. A.», como liquidación de la obra realizada por la última en el Polígono "Ebro Viejo» de la ciudad de Zaragoza, la cantidad de 5.721.741 pesetas, sino que adeuda únicamente la cantidad de 112.144,60 pesetas por tal concepto, conforme a las certificaciones de obra de la Dirección técnica acompañadas de documentos uno, dos y tres de esta contestación a la demanda, b) Que no se adeudan intereses sobre cuatro millones de pesetas del 5 por 100 a partir del 1 de enero de 1971, ni loslegales en cuanto al resto, c) Que la recepción definitiva de las obras no se ha llevado a cabo de conformidad con la cláusula séptima del contrato de 4 de agosto de 1967, en sus párrafos primero, tercero y quinto, debiendo estarse para la recepción definitiva al informe técnico pericial de la Dirección técnica, "Dragados» y "COSIVIZA»; que la conformidad de las obras realizadas a proyecto depende del informe técnico pericial de la recepción definitiva antedicha, y que habiendo surgido en la realización de las obras defectos de origen imputable a "Dragados» y que han tenido que ser subsanados por la "Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza», aquélla es adeudar a ésta la cantidad de 128.291 pesetas, d) Que no ha lugar a la petición correlativa del suplico, y que la cantidad resultante de la revisión de previos sea conforme a la fórmula polinómica del Ministerio de la Vivienda correspondiente al grupo VI, afectada por los coeficientes publicados mensualmente en el "Boletín Oficial del Estado», siguiendo las normas vigentes para las obras oficiales; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula tercera del contrato de 4 de agosto de 1967, a su tenor literal; y e) Que sea absuelta la Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza» de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda de la parte actora, debiendo ser "Dragados» condenado a estar y pasar por lo contenido en el suplico de esta contestación, y a pagar a su mandante la cantidad que como liquidación de finiquito de cuentas provinientes de la reconvención sea en adeudar "Dragados» a la "Cooperativa» y algo de las costas procesales.

RESULTANDO que en 5 de diciembre de 1973, alzada la suspensión referida, se evacuó por la entidad actora "Dragados y Construcciones, S. A.», el trámite de réplica, reproduciendo en la pretensión principal lo solicitado en trámite de demanda, y mediante escrito que figura a los folios 709 al 712 de los autos, fue evacuado el trámite de duplica, con remisión en su suplico a lo ya pedido al formular la contestación.

RESULTANDO que proseguido el pleito por el cauce de conclusiones escritas, por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Zaragoza se dictó, con fecha 24 de febrero de 1978, sentencia , cuya parte dispositiva dice: Fallo que estimando en parte la demanda, digo la segunda demanda acumulada, debo condenar y condeno a "Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza» a que pague a "Dragados y Construcciones, S. A.», la cantidad de 112.144,70 pesetas, más sus intereses del 5 por 100 anuales desde primero de enero de 1971; y debo declarar y declaro que habiendo transcurrido el plazo de garantía sin hacer reclamación alguna, debe entenderse realizada por "Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza» la recepción definitiva de las 1.534 viviendas, tiendas y urbanización interior construidas por "Dragados y Construcciones, S. A.», en el Polígono "Ebro Viejo», de Zaragoza, en virtud del contrato de 4 de agosto de 1967. Y desestimando las demás pretensiones de esta demanda y la totalidad de la primera demanda de las acumuladas, debo absolver y absuelvo de las mismas a "Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza». Y debo absolver y absuelvo a "Dragados y Construcciones, S. A.», de la pretensión reconvencional de "Cooperativa Sindical de la Vivienda de Zaragoza». No se hace condena en costas.

RESULTANDO que por escrito presentado en 3 de marzo de 1978, por la representación de "Dragados y Construcciones, Sociedad Anónima», se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevados los autos a la Audiencia Territorial de Zaragoza, por su Sala de lo Civil se dictó sentencia resolutoria de la alzada con fecha 15 de febrero de 1979, "confirmando en todos sus pronunciamientos el fallo de la sentencia apelada», que viene transcrito en la Segunda Instancia, "y no se pronuncia condena especial respecto a las costas» de la alzada.

RESULTANDO que contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza se preparó recurso de casación por infracción de ley mediante escrito de la representación procesal de "Dragados y Construcciones, S. A.», presentado en 27 de los propios mes y año, y emplazadas ambas partes en 30 de mayo del propio año, mediante escrito del Procurador don Paulino Monsalve Gurrea, en representación de la expresada entidad recurrente, se ha formalizado el meritado recurso de casación, consignando los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción, por violación en su aspecto negativo de falta de aplicación, del artículo 1.256 del Código Civil .

Segundo

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción, por violación en su concepto negativo de falta de aplicación, del artículo 1.281, párrafo primero, del Código Civil. Tercero. Al amparo del artículo 1.692, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción, por violación en el concepto negativo de falta de aplicación, del artículo 1.091 del Código Civil .

RESULTANDO que oído el Ministerio Fiscal, que ha emitido el dictamen con la fórmula de "Vistos», y tras personarse asimismo el Procurador don Eduardo Muñoz Cuéllar Pernia, en representación de la recurrida "Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza», se dictó por la Sala auto admitiendo a trámite, einstruidas las partes, se han declarado los autos conclusos para vista, previa citación de las partes.

Vistos siendo Ponente el Magistrado don José Antonio Seijas Martínez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, amparados los tres motivos que integran el recurso en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el primero de ellos denuncia la infracción por violación, en su aspecto negativo de falta de aplicación, del artículo 1.256 del Código Civil , por estimar la entidad recurrente que la sentencia impugnada funda ineludiblemente su fallo desestimatorio de la reclamación por ella planteada en la valoración y medición unilateral realizada por los Arquitectos al servicio de la "Cooperativa» demandada, ahora recurrida, respecto a la certificación número 37, en relación con la obra realizada por aquélla conforme al contrato que sirve de base al litigio del que el recurso dimana, mas la argumentación de la recurrente no es válida para impugnar por tal causa la resolución recurrida, por cuanto lo que dicho precepto legal prohibe, por decisión expresa del mismo, es dejar la validez o cumplimiento de los contratos al arbitrio de una de las partes, y en el presente caso, aun admitiendo la tesis de la parte recurrente -según la cual el citado articulo 1.256 del Código sustantivo no sólo invalida aquel contrato cuyas condiciones se estipulan solamente por la persona física o o la representación legal de una de las partes, sino también el contrato en el que dichas condiciones se fijan unilateralmente por cualquier persona que se halle vinculada a uno de los contratantes, o decida sobre su cumplimiento, pues en este caso su posición en el contrato no puede considerarse imparcial-, es lo cierto que no fueron los Arquitectos directores de la obra quienes fijaron las condiciones ni decidieron en cuanto a la forma en que el contrato había de cumplirse, sino que ambas partes contratantes, libre y voluntariamente, pactaron en la cláusula cuarta del contrato de ejecución de obra, suscrito por ellas en 4 de agosto de 1967, que "la Dirección técnica redactará relación detallada de las unidades de obra ejecutada cada mes, formulando la relación valorada y la correspondiente certificación por el importe a percibir por "Dragados», y que "esta certificación, conformada por "Dragados", será presentada a "COSIVIZA", la cual hará efectivo su importe», es decir, que a los Arquitectos integrantes de la Dirección técnica de la obra no se les atribuye la misión de decidir, por sí solos, acerca de si la entidad contratista encargada de su ejecución, había o no cumplido el contrato conforme a lo por ellos exigido, sino que su actuación se limitaba a formular la relación detallada y valorada de las unidades de obra ejecutadas cada mes y la correspondiente certificación por el importe a percibir por la empresa constructora, previa conformidad de éste a dicha certificación, y al no haber prestado su aquiescencia a las certificaciones 37 y 38 libradas por mencionados Arquitectos, y que son objeto de la litis, es indudable que al pretender hacerlas valer la "Cooperativa Sindical de Viviendas de Zaragoza (COSIVIZA)», propietaria de la obra, impugnando las relaciones de unidades de obra que, bajo iguales numerales, pretende hacer efectivo su importe la recurrente "Dragados y Construcciones, S. A. (Dragados)», es consecuencia obligada que el órgano jurisdiccional, a cuya decisión las partes han sometido cuál haya de ser, en definitiva, la valoración que, por ser ajustada a Derecho ha de prevalecer, resuelva, como en este caso lo ha hecho, a la vista de las pruebas aportadas por las partes, la cantidad que la sociedad constructora haya de percibir, y esto es evidente que en modo alguno puede constituir la infracción del artículo 1.256 del Código Civil que la recurrente denuncia, porque ello pone de manifiesto que no ha quedado al arbitrio de la "Cooperativa» demandada el cumplimiento de lo convenido ni se eluda el acatamiento a lo pactado, como así lo declara la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1959, toda vez que la sentencia recurrida no sanciona un acto unilateral y arbitrario de la demandada recurrida, y como señala la sentencia de este Tribunal de 6 de abril de 1929, el artículo 1.256 no se infringe cuando el Juzgador apoya su decisión en la certeza de ciertos hechos después de apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica, siendo de tener en cuenta además, y en definitiva, que si los Arquitectos directores técnicos de la obra fueron designados por "COSIVIZA», propietaria de la obra, es lo cierto que al celebrar el contrato de ejecución de la misma, dichos directores técnicos fueron aceptados "por ambas partes» para actuar en la ejecución de lo convenido en la cláusula cuarta de aquél, al fijar la cantidad que, con arreglo a las certificaciones libradas por aquéllos, había de percibir, mensualmente, "Dragados», obrando, por tanto, dichos técnicos en cumplimiento del encargo conferido, siendo de destacar, por último, que las certificaciones 37 y 38, libradas por la Dirección técnica de la obra, han de prevalecer, pues claramente establece la citada cláusula cuarta, como requisito previo, que habían de ser conformadas por "Dragados» antes de su presentación a "COSIVIZA» para hacer efectivo su importe, estableciéndose, además, en la cláusula décima el sometimiento a un arbitraje de equidad para resolver cuantas diferencias pudieran surgir entre las partes en cuanto se refiere a la realización de las obras, "y especialmente en los casos previstos en las cláusulas tercera, cuarta y quinta», diferencias que, al no haber acudido las partes al pactado arbitraje, han sido resueltas por la Sala de Instancia, en la sentencia recurrida, todo lo cual obliga a rechazar el motivo.

CONSIDERANDO que el motivo segundo acusa infracción por violación, en su concepto negativo de falta de aplicación, del artículo 1.281, párrafo primero, del Código Civil , ya que, según la recurrente, conarreglo a lo convenido en el contrato de ejecución de obra, las certificaciones redactadas por la Dirección técnica fueron conformadas por "Dragados», y desde que coinciden los consentimientos de las partes dan cuenta, irrevocablemente, de las mediciones, pues en el contrato nada se ha previsto sobre la posibilidad de revisarlas y salir, como hace la sentencia recurrida, del clarísimo texto del contrato para acudir a lo que, según un perito Arquitecto, entiende ser uso y costumbre, en otros contratos de obras choca frontalmente con la regla de interpretación de los términos claros y evidentes, según el precepto legal que se cita como infringido, pero la recurrente, al argumentar en la forma en que lo hace, olvida que es doctrina reiterada de esta Sala que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, la que ha de llevarse a efecto conforme a la realidad de los hechos y a los términos de lo convenido, y ha de prevalecer en casación salvo que contradiga alguna de las normas de hermenéutica contractual y resulte ilógica o absurda, circunstancias que no se dan en la sentencia objeto del presente recurso, por cuanto ésta reconoce que, según el tenor literal de la tan mencionada cláusula cuarta del contrato de obra, suscrito por las partes litigantes, la Dirección técnica había de redactar detalladamente las unidades de obra ejecutadas cada mes, que serviría de base a la certificación que, una vez conformada por "Dragados», pudiese hacerse efectivo el importe de aquéllas, sin que a esta interpretación literal obste la aceptación, a efectos de su función decisoria, por la Sala sentenciadora respecto de las certificaciones 37 y 38 formulada por los Arquitectos integrantes de aquélla, y no admitidas por la recurrente, de referido uso o costumbre, pues si bien es cierto que en el contrato nada se dice sobre la posibilidad de una medición de la totalidad de la obra al tiempo de su finalización, volviendo a medir las unidades de obra que fueron objeto de anteriores certificaciones -en este caso las treinta y seis primeras-, en las que estuvieron conformes ambas partes, no lo es menos que tampoco de los literales términos contractuales se deduce que esas mediciones parciales objeto de cada certificación fuesen irrevocables y definitivas, y la sentencia recurrida, con fundamento en la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora, hoy recurrente, establece ser norma general en materia de construcción de obras "que los importes de las certificaciones de obra, tanto si son al origen como si no, representan cantidades entregadas a cuenta de la liquidación final, siendo generalmente en ésta cuando se verifican los reajustes a que haya lugar» y que "cada certificación de obra extendida "a origen» expresa por suma de todas las mediciones efectuadas los totales de las distintas partidas que la componen y, por tanto, las que corresponden al conjunto de la obra, junto con la valoración que resulte para el momento de formalizarse, pero ello no representa que para cada certificación se hubiere procedido a la medición total de la obra realizada hasta entonces», teniendo también declarado la sentencia recurrida que era "Dragados» la que redactaba las relaciones de unidades de obra a certificar por la Dirección técnica, pero sin que del hecho de haber firmado ésta sin inconveniente, las treinta y seis certificaciones anteriores se deduzca hubiesen hecho los Arquitectos dejación de su deber de realizar los reajustes finales de medición y costes, con mediciones totales que no acepten el arrastre de posibles excesos, de lo que se infiere que la interpretación del contrato por el Tribunal "a quo» no contradice los literales términos del mismo y, por ello, no sólo no ha existido la infracción que, con relación al artículo 1.281, párrafo primero, del Código Civil , el motivo denuncia, sino que, además, ha cumplido lo que el artículo 1.288 de dicho Cuerpo legal dispone respecto al uso y costumbre del país, que han de tenerse en cuenta, para interpretar las ambigüedades de los consumiendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CONSIDERANDO que el motivo tercero, y último, alega infracción por violación, también por inaplicación, del artículo 1.091 del Código Civil , al haber decidido el Tribunal de Instancia contra la "lex contractus», con lo que también se infringe el principio relativo a los actos propios, como lo representa el hecho de que unos Arquitectos firmen treinta y seis certificaciones y luego, en una número treinta y siete, se desdigan de todo lo hecho, aceptado y firmado por ellos, so pretexto de unos errores no demostrados, motivo este que, como los anteriores, ha de perecer, dado que, a la vista de lo razonado en el presente Considerando, se deduce la inexistencia de la vulneración que se denuncia, toda vez que, como ha quedado expuesto con anterioridad, la Sala sentenciadora declara la exactitud de las certificaciones libradas con los números treinta y siete y treinta y ocho por los Arquitectos directores facultativos de la obra al haberse éstos sujetado a las normas que rigen en materia de construcción en orden a las mediciones parciales, que no excluyen una total medición al final de la ejecución de la obra proyectada y convenida, sin que la recurrente haya impugnado esta declaración ni tampoco la que, por aceptación del Considerando séptimo de la sentencia de primer grado, hace al afirmar que dichas dos certificaciones -treinta y siete y treinta y ochox son "el único elemento existente en autos que valore todas y cada una de las unidades realizadas» por la única vía adecuada para ello, que lo es la del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , limitando su argumentación a oponer, tratando de sustituirlo, al subjetivo e interesado criterio de la recurrente al más autorizado, objetivo e imparcial del Tribunal de Instancia, por lo que es visto que, lejos de restringir, por su no aplicación, el precepto legal que se alega, lo tuvo en cuenta y se atuvo a la normativa en él contenida.

CONSIDERANDO que la desestimación de los tres motivos del recurso ha de llevar consigo la de éste, con los pronunciamientos inherentes que el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto a nombre de "Dragados y Construcciones, S. A.», contra la sentencia que con fecha 15 de febrero de 1979, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza , condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo Martínez.-José Beltrán de Heredia y Castaño.-José Antonio Seijas Martínez.-Jaime de Castro y García.-Cecilio Serena Velloso.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente don José Antonio Seijas Martínez, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 30 de mayo de 1981.-José Sánchez Oses.-Rubricado.