STS 675/2009, 20 de Mayo de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vigo instruyó Sumario núm. 1/2007 por delitos de

robo con uso de armas, agresión sexual y asesinato contra Feliciano y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 16 de junio de 2008, dictó Sentencia núm. 28/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Sobre las nueve de las mañana del día dos de septiembre de 2004 Feliciano , nacido el 14 de mayo de 1967, se encontró con Eva María , nacida el 26 de diciembre de 1958, cuando ásta caminaba, cara a su trabajo como empleada de hogar, por un camino forestal de tierra que parte del camino de A. Rabadeira y discurre paralelo al trazado de la autopista A-9 a su paso por la parroquia de Candeán en el término municipal de Vigo.

Al encontrarse uno frente al otro, Feliciano , con la finalidad de obtener un provecho económico, le exigió a Eva María que le entegrara todo lo que de valor portara a lo que ésta se negó por lo que el primero comenzó a empujarla y tras conminarla con un objeto cortante y punzante que portaba y rodearle el cuello con una cuerda logró que se introdujera por un camino lateral hasta que, tras recorrer unos cuarenta metros, la obligadó de la misma forma a internarse ocho metros por un sendero que se adentraba más en el monte y que terminaba en claro rodeado de vegetación boscosa lugar donde hizo que se detuviera para, a continuación, arrancarle el bolso y despojarla de la cadena y medalla que portaba. Acto seguido Feliciano , para satisfacer sus deseos sexuales, le exigió a Eva María que se desnudara lo que ésta, bajo la conminación del objeto punzante que aquél continuaba exhibiendo, comenzó a realizar llegando el primero a desgarrarle la camiseta; cuando Eva María ya estaba desnuda, Feliciano , con la misma finalidad sexual, le realizó tocamientos con la mano en la zona púbica y con el punzante le produjo una herida inciso punzante de 0,5 cms. y una herida punzante, ambas en la mama izquierda, y una herida incisa de 12 centímetros de longtitud en la espalda. Tras ello Feliciano permitió que Eva María vistiera el mandilón para, acto seguido, abalanzarse sobre ella de forma sorpresiva y por la espalda y, con intención de matarla, le apretó con sus manos el cuello de manera que con los dedos pulgares presionaba la parte posterior del cuello y con el resto de los dedos presionaba la parte anterior del mismo, llegando a derribarla al suelo lugar donde golpeó contra el mismo la cabeza de Eva María , produciéndole fractura del cráneo y hemorragia cerebral, que la dejaron en estado de obnubilación e inconsciencia lo que aprovechó Feliciano para introducirle en la boca una manga de una chaqueta de aquélla, terminando por causar la muerte por estrangulamiento a mano y obstrucción en vías aéreas.

Tras lo anterior Feliciano , no sabiendo que Eva María ya había fallecido, con la finalidad de tener la certeza de su muerte le introduce una bolsa en la cabeza y con una piedra de considerables dimensiones le da varios golpes en la cabeza, terminando por ocultar el cuerpo debajo de unos helechos.

Tras permanecer en el lugar un tiempo no determinado Feliciano se marcha llevándose los objetos de Eva María de los que se había apoderado, el teléfono móvil, dos carteras con una cantidad de dinero no determinadas, el anillo y la cadena con el colgante, si bien, al no serle de utilidad arroja en las inmediaciones el teléfono y las carteras.

En el momento de los hechos convivía con sus dos hijos que de ella dependían, Narciso y Jose Luis , de 19 y 18 años de edad respectivamente, y con su padre. Mantenía una relación de pareja desde hacía tres años con Mauricio . Tenía una hermana, Sonsoles con la que mantenía buenas relaciones. "

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Se condena a Feliciano , como autor y criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.2 del C. penal , con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de cinco años de prisión, como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1 del C. penal , a la pena de siete años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de asesinato del art. 139.1 del C. penal a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Narciso en ciento ciencuenta mil euros, a Jose Luis en ciento cincuenta mil euros, al padre de la víctima Jose Luis en cuarenta mil euros, a Sonsoles en treinta mil euros, y a a Mauricio en veinte mil euros, se le impone también la pena accesoria de prohibición de acercarse y comunicarse por el plazo de 40 años a Narciso , Jose Luis , Sonsoles , Jose Luis y Mauricio . Se le absuelve del delito de detención ilegal del que había sido acusado. Se le condena al pago de las tres cuartas partes de de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Feliciano , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Feliciano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

2. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 21.1 del C. penal en relación con el art. 20.1 del C. penal , por noapreciar la circunstancia de alteración psíquica como eximente incompleta, atenuante muy cualificada o atenuante simple.

3. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

4. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24.1 de la CE .

5. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 139.1 del C. penal y correlativa inaplicación de lo dispuesto en el art. 138 del C. penal .

6. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 178 del C. penal .

7. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 180.1.1 del C. penal de 1973 .

8. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 137 y 242.2 del C. penal y correlativa inaplicación del art. 623.1 del C. penal que tipifica la falta de hurto.

QUINTO.- La Acusación particular Narciso y Jose Luis impugnaron el recurso por escrito de fecha 27 de noviembre de 2008.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de mayo de 2009, sin vista.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, condenó a Feliciano como autor

criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, otro delito de agresión sexual y un delito de asesinato, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El motivo pretende una revalorización general del material probatorio que ha tenido en consideración la Sala sentenciadora de instancia. Daremos respuesta a cada uno de los documentos que el recurrente cita.En primer lugar, el acta de inspección ocular de 3 de septiembre de 2004, obrante a los folios 97 a 99 de la causa.

Y como consecuencia de la cita de dicho extremo afirma que la existencia de manchas de sangre en el sujetador de la fallecida (sangre que pertenecía a la víctima, según el correspondiente informe pericial), indica que esa prenda estaba puesta cuando se produjo la herida, lo que contradice la afirmación fáctica contenida en el Fundamento de Derecho segundo, pág. 8, segundo párrafo, cuando dice: " se tuvo por probado que la herida inciso punzante de 0'5 cm. y la herida punzante, ambas en la mama izquierda, y la herida incisa de 12 cm. de longitud en la espalda, le fueron causadas a la víctima cuando ésta se encontraba desnuda ... ", y en el Fundamento de Derecho tercero, pág. 11, párrafo segundo, que dice: " el acusado, estando desnuda la víctima, le causa, con el objeto cortante y punzante, dos heridas incisas en la mama izquierda y una herida incisa lineal en la espalda ".

También se invoca informe pericial sobre análisis de restos biológicos, de 18 de mayo de 2005, obrante entre los folios 881 y 882 de la causa, con los particulares siguientes: "Con arreglo a estos resultados se pueden establecer las siguientes conclusiones: 1.- Se han encontrado dos perfiles genéticos diferentes en las muestras objeto de estudio: 1.1.- Un perfil genético, procedente de una mujer, se ha encontrado en las muestras dubitadas reseñadas como: [...] n° 3.1 (sangre recogida del borde delantero del tirante izquierdo de un sujetador de color crema), n° 3.2 (sangre recogida de la copa derecha de un sujetador de color crema), n° 3.3 (sangre recogida del lateral izquierdo de un sujetador de color crema), n° 6 (sangre recogida de una piedra) [...] Dicho perfil genético coincide con el perfil genético encontrado en la sangre indubitada (de la fallecida de Eva María (muestra n° 1)".

La cita del referido documento ningún error puede poner de manifiesto en el relato fáctico, pues precisamente la aparición de sangre de la víctima en el sujetador y en la piedra (de la que después hablaremos), son extremos que confirman expresamente el relato fáctico fijado por el Tribunal sin que contradigan lo allí expresado.

Pretende con ello el recurrente demostrar que tenía puesta tal prenda en el momento en que se inflingieron las heridas, cuando es lo cierto que una sola gota mínima de sangre no demuestra la equivocación del juzgador, ya que pudo ser impregnada en cualquier momento comisivo, y si hubiera estado puesta, a buen seguro que tendría muchas más marcas de sangre, dado que fue atacada con un objeto punzante en los pechos. En todo caso, puesto o quitado el sujetador, esta cuestión fáctica no es relevante para la subsunción jurídica.

En un segundo extremo, invoca que el acta de inspección ocular, señala lo siguiente: "en las proximidades del lugar donde se hallaba el cadáver, a 2,90 metros a la izquierda de su cabeza, se encuentra una piedra en forma de rectángulo irregular y medidas de 0,29 x 0,26 m., los lados mayores y un grosor de 0,11 m. (se señala con el testigo n° 9 a efectos de testimonio gráfico y etiquetado y se recoge para estudio). Por su aspecto aparenta haber sido arrancada de la tierra recientemente ya que presenta tierra fresca en los dos tercios, aproximadamente, de su superficie, zona en la que presenta seis manchas de sangre, una más grande y alargada y las otras más pequeñas y redondeadas".

Como acertadamente expone el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, de nuevo lo que el recurrente plantea no es la contradicción de lo expresado en el documento que se cita con lo declarado en el hecho probado, sino cómo ha de valorarse el dato objetivo de la aparición de las manchas de sangre en la parte plana de la piedra que refleja el documento referido, lo que es algo distinto.

Ahora bien, si con ello quiere demostrar que lanzó esa piedra a la cabeza de la víctima, antes de asesinarla, y los juzgadores de instancia, concluyen que lo que significa fue que, derribada aquélla, se produjo un golpe en la cabeza, con la piedra al caer al suelo, el documento no resulta literosuficiente. De nuevo, es algo irrelevante respecto a la subsunción jurídica, ya que la sentencia recurrida declara probado que la causa de la muerte fue una maniobra de asfixia por la espalda producida sobre el cuello de la víctima, y esto está corroborado en el informe de autopsia. En cualquier caso, se admite que tal piedra fue utilizada por Feliciano para golpear a su víctima, si bien se hacen elucubraciones sobre si tenía puesta o no la bolsa de plástico con que le cubrió la cabeza, aspecto éste sobre el que volveremos más adelante.

Otro extremo que resalta del acta de inspección ocular, es lo siguiente: "... en la misma dirección y margen del camino se halla, señala y recoge el resto de un bocadillo de chorizo y queso, que parece mordido (testigo n° NUM000 ); a 1,5 m. de éste, en la misma dirección y margen del camino también se halla, señala y recoge un trozo de papel de aluminio, que pudiera corresponder al envoltorio del referido bocadillo (testigo n° NUM001 )". Como dice el Ministerio Fiscal, tal extremo nada aporta al relato fáctico, yaque el hecho de que consumiera el referido bocadillo en las proximidades del lugar no evidencia alteración psíquica alguna, que parece ser que es lo que el recurrente pretende con la cita de tal aspecto, pues tal extremo solo aporta esa realidad, la de la consumición parcial del bocadillo, y que el recurrente pretenda con ello postular una reacción que merezca la consideración de anomalía psíquica no deriva, por sí mismo, de ese extremo, que bien puede poner de relieve únicamente una frialdad de ánimo o una perversidad del sujeto que en nada afecta a su capacidad cognoscitiva y volitiva, por lo que tampoco en este tercer apartado tienen las citas documentales que efectúa el recurrente valor literosuficiente alguno ni trascendencia en cuanto al fallo porque evidencien sin ninguna otra consideración, el pretendido error que se atribuye al Tribunal.

Y lo propio ocurre con el invocado informe pericial sobre la identificación de una huella digital, folios 408 a 416, y en concreto, el apartado "4.- CONCLUSIONES: La huella digital identificada y estudiada en el presente informe, revelada sobre un trozo de papel de aluminio (señalado en el acta como testigo n° NUM001 ), posible envoltorio del resto de un bocadillo de chorizo y queso, hallado en el margen izquierdo del camino forestal que conduce al sendero en el que apareció el cadáver de Eva María , por cuyo hecho se tramitaron diligencias número 878 de UDEV-2, de la Comisaría de Vigo, de fecha 03/09/2004, remitidas al Juzgado de Instrucción n° 5 de los de Vigo, ha sido producida por el dedo pulgar de la mano izquierda de Feliciano ". Pues la presencia misma del acusado en el lugar del crimen, está admitida por él mismo, y que tal dato revele una anomalía psíquica no lo ha puesto de relieve quién debe: la prueba pericial médico-psiquiátrica, como veremos más adelante.

Pone también de manifiesto, invocando ahora el informe de autopsia de 10 de septiembre de 2004, obrante a los folios 132 a 136 de la causa, que las erosiones que presenta la víctima son sugestivas de lucha , pero olvida que los médicos forenses informaron en el plenario todo lo contrario. El recurrente lo sitúa para tratar de contrarrestar los elementos de la alevosía, sobre lo que trataremos más adelante.

En el factum se relata que, al inicio de estos execrables hechos, tras empujar a la víctima y conminarla con un objeto punzante y cortante, le rodeó el cuello con una cuerda, de modo que la aparición de erosiones y eritemas en la zona del mentón y cuello, perfectamente responden a esa acción descrita en el hecho probado y no acreditan en modo alguno que existiera lucha previa entre agresor y victima; de igual manera, las referencia a la contusión clavicular o a las erosiones en rodilla, dorso y antebrazo no permiten por sí mismas evidenciar la pretendida existencia de lucha, cuando el Tribunal "a quo" está describiendo en el hecho probado una conducta en la que se expresa que el acusado llega finalmente a abalanzarse sobre la víctima de forma sorpresiva y por la espalda y, con intención de matarla, le apretó con sus manos el cuello de manera que con los dedos pulgares presionaba la parte posterior del cuello y con el resto de los dedos, hacía lo propio en la parte anterior del mismo, llegando a derribarla al suelo, lugar donde se golpeó la cabeza de Eva María , produciéndole la fractura del cráneo y hemorragia cerebral, es decir, y como afirma el Ministerio Fiscal, está describiendo una acción que justifica la presencia de las leves lesiones en zonas del cuerpo que contactan, bien con el suelo a raíz de la acción desarrollada por el acusado, bien con el propio cuerpo del agresor, de forma que ninguna literosuficiencia tiene la cita de tales lesiones para evidenciar lo que el recurrente pretende, que no es otra cosa que su propia y personal valoración de la existencia de las lesiones señaladas, lo que es ajeno al documento mismo y no es consecuencia propia de su contenido.

Por lo que hace al oficio policial de 15 de septiembre de 2004 de la Brigada de la Policía Científica con la remisión del Acta de Inspección ocular y efectos recogidos e informando sobre estudios a realizar con otros efectos y prendas de vestir del detenido Feliciano , obrante a los folios 208 y 209 de la causa, señala el recurrente el contenido del Fundamento de Derecho de la sentencia recurrida, en donde se expresa lo siguiente: "1.- Ninguna de las dos prendas superiores que vestía en la parte superior del cuerpo al inicio de los hechos (la camiseta de manga corta y la camiseta de tirantes encontradas al lado del cadáver al practicarse la inspección ocular) [ tenía ] incisiones o cortes por arma blanca ni a la altura de la mama izquierda ni en la espalda (lo que aparece acreditado en el informe pericial unido a los folios 1024 a 1027) ", y destaca el documento señalado para indicar que la camiseta de manga corta no era una prenda que vistiera la víctima, pues tenía puesta otra camiseta de tirantes que se analiza en el informe que se señala por la sentencia recurrida. Y tiene razón el recurrente en señalar que tal dato es erróneo, pero resulta irrelevante y sin trascendencia alguna en el fallo, porque la referencia de la sentencia sigue incólume respecto de la camiseta que sí vestía la víctima, y respecto de la cual ningún error se evidencia a través del mencionado oficio policial, de forma que, excluida la referencia a la camiseta de manga corta, se mantiene en su integridad el razonamiento del Tribunal. Y, además, el error de referencia del Tribunal, derivado probablemente del análisis conjunto de ambas prendas, la camiseta de manga corta intervenida al acusado y la de tirantes hallada junto al cadáver, no es más que eso, un error en la referencia a la prenda que se señala, pues basta notar que se indica en el apartado del fundamento de derecho que se cita con valor fáctico, que el Tribunal está refiriéndose a " las dos prendas superiores que vestía en la parte superior delcuerpo al inicio de los hechos ", y esas prendas superiores son, por un lado, la camiseta de tirantes a que se refiere el informe pericial señalado por el Tribunal y, por otro lado, una chaqueta de lana de color marrón, una de cuyas mangas tenía introducida la víctima en la boca y que aparece fotografiada a los folios 102 y 112 y descrita con el numero 1 (folio 97), así como recogida para su análisis (folio 98), tal como se expresa en el acta de inspección ocular, prenda que fue analizada conforme consta en el informe de análisis científicos efectuado por los laboratorios de la Policía y que consta al folio 81 (descrita en la pagina 1 del informe bajo la identificación numero 2, y analizada por dicho laboratorio, como se expresa en el apartado de Resultados con el numero 6 en la pagina 9ª del mismo informe). Asumimos igualmente lo impugnado, en este aspecto, por el Ministerio Fiscal.

El siguiente documento es el informe forense de 15 de septiembre de 2004, obrante a los folios 342 y 343, del que se destaca: "Hábitos tóxicos: refiere consumo de alcohol desde los 14 años". "Antecedentes médicos: Manifiesta que en Suiza ha estado a tratamiento por alcohol con Antabus". "Suspicaz. Se siente ofendido y provocado ante situaciones que se pueden dar en la vida cotidiana (no contestar un saludo)". "CONCLUSIONES: 1- Presenta patología psiquiátrica no aguda en el momento de la exploración, que precisa estudio y seguimiento para poder ser filiada. 2- Asimismo se considera necesario estudio psicológico del informado, entrevista con familiares e informes médicos para completar el informe".

No existe error del Tribunal de instancia, pues no se evidencia que el recurrente no comprendiera el alcance de la norma, conforme pusieron de manifiesto los doctores forenses en el acto del plenario. Al contrario, bien claramente expresaron que presentaba una sintomatología típica de la personalidad de tipo esquizoide, y que tal trastorno de la personalidad no afecta a sus facultades cognoscitivas y volitivas, ni se aprecia enfermedad mental alguna que le impida conocer, saber y entender el alcance de sus actos .

En este mismo sentido, tampoco resulta literosuficiente que otras conclusiones médicas puedan llegar a resultados diferentes. A estos efectos, el informe médico-forense de 17 de noviembre de 2004, obrante a los folios 455 a 458, destaca que cuando el acusado estuvo en Suiza "bebía en exceso...", o que presenta un cuadro de un trastorno de personalidad de tipo esquizoide, sospechándose de "rasgos de personalidad psicópata". Y como conclusión que Feliciano presenta una sintomatología típica de un trastorno de la personalidad de tipo esquizoide. El Tribunal de instancia ha tenido en consideración este informe, y lo ha valorado en su fundamento jurídico segundo, señalando a este respecto que " por cuanto en el informe pericial de los Médicos Forenses ( Baldomero , Fructuoso , y Olegario ) realizado tras el examen psiquiátrico del acusado y ratificado en el juicio oral (folios 342 y 343, de los que resulta que la primera entrevista clínica se realizó el 15 de septiembre de 2004, y folios 455 a 458), concluyeron que si bien aquel presentaba una sintomatología típica de la personalidad de tipo esquizoide, este trastorno no afecta a sus facultades cognoscitivas y volitivas, ni se aprecia enfermedad mental alguna que le impida conocer, saber y entender el alcance de sus actos ".

Y lo propio ocurre con el informe de la Clínica Psiquiátrica Beverin, sita en Cazis, Suiza, elaborado desde el 21 de agosto de 1999 al 5 de diciembre de 2002, obrante a los folios 487 a 538 (en alemán) y 530 a 588 (su traducción al castellano), designándose los siguientes particulares: Diagnóstico de 21/08/1999 (folio 541 de la causa): "Diagnóstico principal, código Z03.9 : Observación bajo sospecha sin mayor especificación". "1: Diagnóstico secundario, código F63.1 : Provocación de incendios patológica (piromanía) ". "2. Diagnóstico secundario, código F62.0 : Cambio persistente de la personalidad en casos de sobrecarga extrema". Diagnóstico de 08/09/1999 (folio 549 de la causa). "Diagnóstico principal, código F63.1 : Provocación de incendios patológica (piromanía)". Diagnóstico de 02/11/1999 (folio 550 de la causa). "Diagnóstico principal, código F63.1 : Provocación de incendios patológica (piromanía)". Diagnóstico de 09/10/2001 (folios 576 y 577 de la causa). "Diagnóstico principal, código F63.I : Provocación de incendios patológica (piromanía)". "1. Diagnóstico secundario, código F60.8 : Otros trastornos de personalidad específicos". "2. Diagnóstico secundario, código Z72. 1 : Consumo de alcohol". Diagnóstico de 13/11/2001 (folio 582 de la causa). "Diagnóstico principal, código F63.1 : Provocación de incendios patológica (piromanía)". "1. Diagnóstico secundario, código F60.8 : Otros trastornos de personalidad específicos". Diagnóstico de 05/12/2002 (folio 588 de la causa). "Diagnóstico principal, código F63.1 : Provocación de incendios patológica (piromanía)". "1. Diagnóstico secundario, código F60.8 : Otros trastornos de personalidad específicos".

O con el informe pericial psicosocial de 17 de enero de 2005, obrante a los folios 619 y 620, en concreto se designa el siguiente particular: " sujeto emocionalmente inestable, con importante distanciamiento en las relaciones sociales, inmadurez emocional, impulsividad, baja tolerancia a la frustración. Asimismo refleja una personalidad obsesiva, rígida, suspicaz, hostil e irritable, con fuertes elementos de inadaptación social".

También se invoca a estos efectos el informe pericial médico-psiquiátrico emitido por los DoctoresAmador y Esteban , especialistas en psiquiatría, el 20 de mayo de 2008, aportado con el escrito de dicha parte de 2 de junio de 2008, de donde se destaca que el acusado es considerado como portador de rasgos penetrantes de personalidad del Grupo A del DSM, o círculo paranoide-esquizoide-esquizotípico. Ahora bien, también se expone en el mismo que " básicamente nos encontramos ante un hombre que, en el momento de la exploración pericial, no presenta sintomatología compatible con presencia de trastorno mental relevante del eje 1 siguiendo la clasificación nosológica DSM-APA" y que se le puede "apreciar presencia de trastorno psicótico con síntomas activos delirantes o sensoperceptivos ". Se está en presencia de un trastorno del control de los impulsos, que se califica como alto en gravedad.

Todos los aludidos informes han sido analizados por el Tribunal sentenciador, quien se ha apoyado, sin embargo, para obtener su convicción en el rendido por los médicos forenses, en función de los elementos que analiza la sentencia recurrida, particularmente su carácter más específico, la especialización forense de los doctores informantes, su imparcialidad y oficialidad, y las aclaraciones prestadas en el plenario, en condiciones de contradicción procesal, de modo que la queja casacional carece de fundamento. Así, los jueces "a quibus", expresan que los forenses señalaron que "no se observa desestructuración cognitiva ni alteraciones en el curso o contenido de su pensamiento ni trastornos sensoperceptivos; no se detectan alteraciones en las capacidades de concentración o memoria, y su nivel intelectual parece dentro de la normalidad; mantiene adecuado juicio y razonamiento con apropiada comprensión del significado de los hechos y conductas y de sus consecuencias", de forma que la cita parcial del documento que efectúa el recurrente no contradice el contenido del mismo. Todo lo cual evidencia, habida cuenta la pluralidad de informes y el criterio expresado por el Tribunal sentenciador, valorando la totalidad de los informes y relacionándolos entre sí en todos sus aspectos, no sólo en aquellos que, pese a la descalificación de sus autores, al recurrente conviene destacar, como critica el Ministerio Fiscal, que no concurre el supuesto habilitante para dotar de carácter documental a los efectos del presente recurso de casación a tal informe pericial, cual es que existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990 ), lo que notoriamente no ocurre en el caso presente.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 834/1996, de 11 noviembre , entre otras muchas, seguida por las Sentencias 787/2002, de 6 de mayo, 915/2002, de 23 de mayo, 618/2003, de 5 de mayo y 1217/2003, de 29 de septiembre ), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995 de 6 marzo , ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

A continuación el recurrente, intentando desmontar el hecho probado en el aspecto relativo a la agresión sexual, pone de manifiesto el informe del Servicio de Histopatología de 25 de noviembre de 2004, obrante a los folios 466 a 470, y en concreto el particular siguiente: no se encuentran signos de violencia sexual en las muestras remitidas. Ahora bien, ello ha de ponerse en relación con lo que es objeto de dictamen, y en concreto del "bloque genital y ano-recto en formol", pidiéndose el estudio de violencia sexual en tales muestras, de forma que la conclusión acerca de que n o se encuentran signos de violencia sexual en las muestras remitidas solo cabe referirlas a dicha zona especifica del cuerpo, pero el Tribunal los concreta en función del informe de autopsia y sus correspondientes aclaraciones en el plenario, con referencia a las tres equimosis de 1 cm. de diámetro en el lado derecho del pubis y a la hemorragia en labio vaginal en cuanto causadas por digitopresión las primeras y contusión directa (pudiendo haber sido causada por el acusado), extremos que en modo alguno son contradichos por el documento señalado por el recurrente que no se refieren a la indicada zona corporal, ya que no se estudia la zona púbica en dicho informe, y respecto de la hemorragia en labio vaginal la misma aparece confirmada en el mencionado informe, de forma que tratándose de prueba que se refiere a extremos diversos, no puede tener el valor literosuficiente que requiere el motivo para evidenciar error alguno por parte del tribunal.Y lo mismo ha de decirse respecto al invocado informe médico-forense de 20 de enero de 2005, obrante al folio 656, del que se señalan los siguientes particulares: " no se aprecian signos de violencia en región genital y anal que indiquen que hubiera sufrido una agresión sexual "; " no se encontraron restos biológicos de otra persona que indiquen que hubiera sufrido una agresión sexual ''. Pues ya hemos señalado que lo que valoró el Tribunal de instancia fue la digito-presión en zona púbica.

Ahora invoca el oficio policial remitiendo monedero azul con efectos y documentos, de 21 de octubre de 2004, obrante al folio 484, y en particular lo siguiente: "que el citado monedero con los efectos en su interior fue entregado a los funcionarios de esta Comisaría con carnés profesionales n° NUM002 y NUM003 sobre las 12:30 horas del día 02-10-2004, por el vecino de Candeán Abelardo [...], quien manifestó que la encontró cuando se encontraba realizando labores de roza en la finca denominada "As Perdizas" sita en la vía de servicio de la autopista, próxima a la salida del Carriño Maceiriña, en Candeán ". Con este documento el recurrente pretende combatir el ánimo de lucro, cuando es lo cierto que tiene reconocido el procesado que se hizo con el monedero de la víctima, arrojándolo más tarde en un lugar próximo (donde fue hallado, ciertamente, por unos vecinos), y que se apoderó del teléfono móvil de la víctima, para terminar por intentar aprovechar la tarjeta del mismo, la que finalmente tampoco le sirvió. El ánimo de lucro satisface las exigencias de disponibilidad potencial que mantiene esta Sala Casacional, y desde luego, el contenido del anterior oficio policial no contradice el hecho probado que se relata en la sentencia recurrida.

En consecuencia, este motivo, pese al gran esfuerzo del autor del recurso, que desde luego debe destacarse en la defensa de sus intereses, no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida inaplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1ª del Código Penal en relación con el artículo 20.1ª del mismo texto legal.

El motivo no puede combatir los hechos probados de la sentencia recurrida, y desestimado el anterior, ninguna virtualidad puede ofrecérsele. En efecto, los jueces "a quibus" han expresado que "no puede tenerse como probado que, en el momento de los hechos, el acusado tuviera disminuidas sus capacidades intelectivas o sus capacidades volitivas". De esta manera, este reproche casacional incurre en inadmisión (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que ahora se traduce en desestimación.

Y con respecto a la ingesta de alcohol, la sentencia recurrida dice al respecto: "dos fueron las razones que llevaron a no estimar como probado que el acusado hubiera actuado "trastornado por la ingesta de alcohol". En primer lugar, por cuanto fuera de sus propias manifestaciones no se ha aportado ninguna prueba de que antes de los hechos hubiese ingerido bebidas alcohólicas. En segundo lugar, por cuanto aún tomando en consideración la ingesta alegada por él (una cerveza y una copa de coñac), no se ha aportado prueba pericial alguna de que las cantidades de alcohol resultantes de la ingesta fueran suficientes para producir, el concreto día de los hechos, influencia significativa alguna en las capacidades volitivas o intelectivas (los propios médicos psiquiatras designados por el acusado concluyeron en su informe que "no podemos emitir una opinión firme sobre la cuestión de la presencia de consumo de alcohol en el momento de la comisión de los hechos, y en el citado informe no se menciona siquiera que el acusado padeciera la "intoxicación alcohólica idiosincrática" alegada en el trámite de informe)".

El motivo debe ser desestimado .

CUARTO.- El motivo tercero denuncia la vulneración constitucional del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Ciertamente, el desarrollo del motivo evidencia que no se trata de denunciar la inexistencia, ni siquiera la insuficiencia, de la prueba de cargo, pues el recurrente analiza exactamente la misma prueba que la valorada por el Tribunal para valorarla con su propio criterio, que pretende imponer, y con las exclusiones que considera convenientes, a la efectuada por el Tribunal de instancia, lo que es ajeno al motivo casacional así planteado. Es claro que en este caso, dada la abundante prueba practicada, y el riguroso análisis que realiza de la misma la sentencia recurrida, no puede tacharse de modo alguno de vacío probatorio. Ni lo podemos considerar respecto al robo violento, admitido -parcialmente- por el procesado, ni de la muerte de Eva María a manos de Feliciano , igualmente reconocido por él mismo. Únicamente, el delito de agresión sexual, es cierto que nunca fue confesado por este último, pero la circunstancia -igualmente admitida- que le ordenó que se desnudara, y que de este hecho el Tribunal sentenciador extrajera que en la conducta de Feliciano apareciera un ánimo de contenido sexual, tampoco puede ser considerado nada irrazonable, si además aparecen maniobras de tocamientos en el pubis de lavíctima, que el recurrente quiere dar otra explicación, que se contradice con el hecho de desnudar a la víctima (¿para qué?), y si además se detectan equimosis en mama izquierda producida con un objeto punzante, con el sujetador puesto o quitado, cuestión aquí igualmente discutida, tampoco varía para nada el calificado delito de agresión sexual, con vejaciones adicionales.

En suma, si bien el recurrente no declaró en el plenario, sino a preguntas de su defensa, dijo en esencia lo mismo que ya había declarado en la instrucción sumarial asistido de su letrado y ante el juez de instrucción, es decir, que se encontró con su víctima el día de los hechos, se apoderó de ciertos objetos que llevaba aquella, pero, como no le servían, terminó por desprenderse de ellos, salvo un teléfono móvil y su tarjeta, que también acabó por despreciarlos, que ordenó, además, a aquélla que se desnudara, lo que así hizo tras esa conminación, y que después le agarró por el pubis, sin intención de abusar sexualmente de ella -en su tesis, como ya hemos dicho-, para después, cuando se vestía, parcialmente confiada, pensando que había terminado tan dramático episodio, y por la espalda, le apretó con sus manos el cuello, llegando a derribarla al suelo, lugar donde se golpeó la cabeza con una piedra, y concluyó la maniobra de asfixia, primero con un trapo y después hasta introducirle una bolsa de plástico en la cabeza, finalizando por ocultar el cuerpo debajo de unos helechos. La agresión sexual queda probada por el informe de autopsia, que acredita una maniobra de digitopresión en zona púbica, y una incisión en la mama izquierda, de la que resultan dos erosiones con un objeto punzante, una vez que le ordena que se desnude, como el propio acusado reconoce que hizo. El estrangulamiento resulta igualmente del informe de autopsia y las aclaraciones del mismo en el acto del plenario.

En definitiva, no se comprende cómo puede formalizarse un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, dada la cantidad de elementos probatorios que tuvo en cuenta el Tribunal sentenciador, y de la admisión de la mayor parte de los hechos por parte del acusado.

Se desestima esta censura casacional.

QUINTO.- El motivo cuarto lo reconduce el recurrente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de nuestra Carta Magna), y en él mantiene que, en tiempo y forma, planteó, mediante el procedimiento previsto para los artículos de previo pronunciamiento, la excepción de cosa juzgada, ya que se habían descartado los delitos de agresión sexual y robo violento durante la instrucción sumarial.

En fin, el recurrente solicita que se ciña el enjuiciamiento a los hechos descritos en el Auto de procesamiento, vinculando esta descripción fáctica a la Audiencia de instancia.

Esta Sala ha declarado (STS 21/2007, de 19 de enero, 1216/2006, de 11 de diciembre de 2006 ), que «toda acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, debiendo la sentencia ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera posibilidad de defenderse. En otras palabras, lo que quiere decirse es que los hechos por los que se acusa tienen que venir previamente determinados en el escrito de acusación provisional, sin que en fase de juicio oral puedan proponerse otras variaciones que aquellas que no sean sustanciales respecto al hecho delictivo enjuiciado. El art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como parte de su contenido que se determinen los hechos punibles que resulten del sumario ».

Añadiendo la STS de 17-6-2004, núm. 25/2004 , que «en las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar, no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita en las acusaciones formuladas».

Y en relación con el tema de la excepción de cosa juzgada, ésta no existe en tanto que es meridiano que el recurrente no ha sido juzgado anteriormente por estos hechos. Y si lo que pretende es restringir los hechos a los resultantes del procesamiento, en el sumario ordinario, a diferencia del abreviado, no es el juez de instrucción quien abre el juicio oral dictando resoluciones que afectan a la fase intermedia, sino la Audiencia Provincial. Así lo hemos declarado en STS de fecha 29/12/1991 , entre otras muchas posteriores, en donde se dice que según la doctrina jurisprudencial, el auto de procesamiento no fija definitivamente el "thema decidendi", ya que éste queda delimitado en el acto de la acusación, tanto del Fiscal como de las acusaciones particulares, puesto que es entonces cuando realmente se ejercita la acción penal contra el imputado (Sentencia de 12 de junio de 1990 ), de tal modo que el relato de hechos inserto en el auto de procesamiento no puede siquiera vincular a las partes acusadoras a la hora de formular sus escritos decalificación. O la STS 12 de febrero de 1992 : "es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que el alcance del Auto de procesamiento por su naturaleza provisional y cautelar no vincula ni a la Acusación, ni al Tribunal sentenciador". O bien la STS 25 de marzo de 1994 : "la actividad instructora es de eminente carácter cautelar, pues está destinada a la preparación del juicio, y no presenta un carácter definitivo... Si la primera imputación, la determinante de la incoación del procedimiento fuera intangible, resultaría innecesaria, no sólo la etapa sumarial o instructora, sino las posteriores, y no podría investigarse delito alguno en la plenitud de datos y de circunstancias. Añade que la doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional ha declarado con reiteración que el procesamiento no supone aún ejercicio de la acción penal y por ello no esta precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente, como se desprende con toda claridad en la propia Exposición de Motivos de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal. La acusación de la que hay que defenderse en el juicio se produce por la calificación, no por el procesamiento, mero presupuesto para acceder a la otra fase y no requerido en todos los procedimientos penales.

De tal manera que el auto de procesamiento es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por el Juez de Instrucción en período sumarial pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación. Así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 1996 : "la pretensión no queda fijada en el auto de procesamiento".

El Auto de procesamiento en el proceso ordinario no opera con efecto preclusivo de la calificación de las acusaciones en el ámbito del principio acusatorio, toda vez que si éste exige que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, este derecho se ve satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas. El Tribunal sentenciador, debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las partes procesales, entre las que no se encuentra el Juez de Instrucción, de modo que en el proceso ordinario la acusación se formalizará respecto de «los hechos punibles que resulten del sumario» (art. 650 LECrim .), no de los que figuren en el auto de procesamiento, sin establecer limitación alguna.

A esta conclusión se llega también en la STS de 29 de abril de 2005 , cuando reitera el criterio plenamente consolidado en la producción jurisprudencial de esta Sala (SSTS, entre otras, de 30 de diciembre de 1992 y 8 de marzo de 1994 ), de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas sobre cuyo contenido ha de resolverse en la sentencia y no sobre el de las provisionales, pues de entenderse lo contrario «privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral». Es cierto, sin embargo, que cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio. Por otro lado, hay que poner también de relieve que el auto de procesamiento no es vinculante para las partes en orden a confeccionar los escritos de calificación ni tampoco para el Tribunal sentenciador, «tratándose simplemente de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y motivaciones son interinos y quedan subordinados a la calificación que se realice en el momento procesal oportuno».

No son exactamente éstos los contornos del procedimiento abreviado, pero aquí nos movemos en el sumario ordinario.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar .

SEXTO.- El motivo quinto, formalizado por infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denuncia la indebida aplicación del art. 139.1 del Código penal , y reclama la consideración de los hechos enjuiciados como un delito de homicidio, al combatir la existencia de alevosía.

Según la jurisprudencia más tradicional y reiterada de esta Sala la alevosía, circunstancia que califica el asesinato, exige la concurrencia de un primer elemento normativo, que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental, que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (STS, entre muchas, de 09/07/1999 ). Igualmente, la jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el «modus operandi» propio de la ejecución alevosa, siendo constante la jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas ocuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, SSTS de 15/2003 y 01/10/1999, 04/2002 y 13/03/2000, 20/06/2001, 11/06/2002 y 30/09/2003 ).

La alevosía es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (artículo 22.1 CP ), de forma que el deslinde de esta circunstancia que califica el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de superioridad (artículo 22.2 CP ), difícil en muchas ocasiones, debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad. El elemento subjetivo a que se refiere la jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor (STS 1352/2003 ).

En el caso enjuiciado, la Sala sentenciadora de instancia considera alevosa la muerte de la víctima por parte de su agresor, con fundamento en tres razones: 1. El acusado no podía desconocer que el ataque contra la vida de la víctima lo realizaba en un lugar apartado, lejos de la mirada de otras personas que pudieran prestarle ayuda a aquélla, pues fue él quien la había conducido hasta ese lugar. 2. El ataque mortal se produce cuando, tras haber consumado la agresión sexual, ya había permitido a la víctima que vistiera parte de sus ropas, por lo que ésta podía confiar en que la dejaría marchar sin sufrir un mayor daño, estando, por tanto, desprevenida. 3. El ataque se produce por la espalda de la víctima, echándole las manos al cuello y apretando hasta impedir la ventilación pulmonar, derribándola al suelo donde con golpes de la cabeza de la víctima contra el mismo, consigue su obnubilación y pérdida de conciencia, lo que aprovecha para introducirle una prenda de ropa en la boca que obstruye también las vías aéreas, causándole, la muerte por asfixia. Y se añade: la conclusión de que se anuló toda posible defensa de la víctima se refuerza si se considera que su cadáver no presentaba signo alguno de defensa (lo que manifestaron en el juicio oral los Médicos Forenses que practicaron la autopsia, precisando que buscaron tales signos en uñas, brazos y piernas).

Pues, bien, como dice la STS 1469/2003, de 11 noviembre : el ataque sorpresivo es compatible con el conocimiento de la presencia del acusado cuando no cabe esperar la agresión física que éste va a desatar. Si además, el ataque es por detrás, por la espalda, estrangulando de esa forma a la víctima, la conclusión no puede ser otra que la causación de una muerte alevosa.

El motivo ha de ser desestimado .

SÉPTIMO.- El motivo sexto se reconduce, por idéntica vía impugnativa que el anterior, a combatir la aplicación del art. 178 del Código penal , que define la agresión sexual.

Afirma la existencia de una lucha entre agresor y víctima que el Tribunal no sólo no declara probado sino que expresamente rechaza, al señalar que no existen signos de lucha en la víctima de ningún tipo , y lo reiteran los jueces "a quibus" en el fundamento de derecho tercero, cuando expresan que la explicación acerca de que habían llegado al claro, en el monte, porque el procesado y la víctima "se pelearon, se agarraron", "se empujaron hacia el bosque", no se corresponde ni con la ausencia de marcas o signos de defensa en el cuerpo de aquélla (puesta de manifiesto en el juicio oral por el Médico Forense Baldomero que practicó la autopsia), ni con el hecho de que "en la cara lateral izquierda del cuello de la víctima, en el borde inferior y en el borde superior, aparecen dos improntas de una cuerda o similar", evidenciadas en la autopsia y que los Médicos Forenses explicaron en el juicio oral que había sido producidas al rodear el cuello con una cuerda (u objeto similar trenzado) y tirar de ella desde el lado opuesto.

El hecho probado relata que el acusado conminó a Eva María a desnudarse, con la amenaza de un objeto punzante y con la finalidad de satisfacer sus instintos sexuales , desgarrándole la camiseta, y cuando ya estaba desnuda, llevó a cabo tocamientos en zona púbica , y con el objeto punzante que portaba, le produjo dos heridas en la mama izquierda, otra herida en la espalda, permitiéndola a continuación que se vistiera con un mandilón.

Pues, bien, ante la intangibilidad de este relato fáctico, es evidente que el motivo no puede prosperar .

OCTAVO.- El motivo séptimo, igualmente formalizado por pura infracción de ley, denuncia la indebidaaplicación del artículo 180.1ª del Código Penal .

Sin embargo, la resultancia fáctica de la recurrida señala que: 1.- El acusado, tras haber llevado a la víctima, intimidándola con un objeto cortante y punzante y con una cuerda al cuello, hasta un claro en el monte, le ordena que se desnude. 2.-El acusado procede a romper la camiseta que la víctima vestía, desgarrándola de arriba a abajo por su parte anterior. 3.-El acusado realiza tocamientos en la zona púbica de la víctima dejando huellas de digitopresión; y a tal respecto, razona la sentencia recurrida que " si el acusado obligó a la víctima a desnudarse, llegando el mismo desgarrar su ropa, y, una vez desnuda, le realiza tocamientos en zonas erógenas (pubis) cabe inferir, conforme a las reglas del criterio humano, que, tales tocamientos respondían a su propósito de satisfacer su deseo sexual. El tipo objetivo del delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal no se reduce a la introducción de alguna parte del cuerpo del agresor o de algún objeto en alguno de los orificios del cuerpo de la víctima, sino que abarca a cualquier atentado contra la libertad sexual de otra persona realizado con violencia o intimidación, lo incluye cualquier tipo de contacto de significado sexual del cuerpo del agresor, o con un objeto que él maneje, con alguna de las zonas erógenas del cuerpo de la víctima aunque se realizara por encima de la ropa de ésta (por todas, SSTS 1196/2002 de 24 de junio y 661/2001 de 18 de abril ).

Ahora bien, la sentencia recurrida añade que el acusado, estando desnuda la víctima, le causa, con el objeto cortante y punzante, dos heridas incisas en la mama izquierda y una herida incisa lineal en la espalda, y se razona posteriormente que "el acusado no sólo realizó tocamientos sobre zonas erógenas del cuerpo de la víctima estando ésta desnuda, lo que ya integraba el tipo básico del artículo 178 del Código Penal ; sino que, además, con el arma que portaba le causó heridas incisas en zonas erógenas (seno) cuya ubicación y naturaleza superficial (señalada en el juicio oral por los Médicos Forenses que practicaron la autopsia) evidencian no sólo una mera finalidad lesiva, sino además una intención de humillar o vejar con un comportamiento cruel y brutal añadido, lo que integra la violencia particularmente degradante o vejatoria del artículo 180.1.1ª del Código Penal ," es igualmente manifiesto que no está refiriendo los mismos hechos para valorarlos dos veces, sino que analiza otros hechos diferentes como reveladores de esa finalidad degradante y vejatoria que surgen de la propia resultancia fáctica y, por lo tanto resulta correctamente aplicado el precepto penal cuestionado.

Respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercida, no se puede olvidar, como han reconocido Sentencias de esta Sala, como es exponente la de 17 de enero de 2001 , que toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación; o como se declara en la Sentencia 534/2003, de 9 de abril , los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Y se añade en esta última Sentencia que este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena, por lo que la agravación del artículo 180.1º CP , no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución (STS núm. 530/2001, de 28 de marzo ), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artículo 178 y 179 , una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos (STS de 21 de enero de 1997 ), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994 ).

El motivo ha de ser desestimado .

NOVENO.- Finalmente, el motivo octavo, pretende modificar la calificación de robo violento (de los arts. 237 y 242.2 del Código penal ), en mera falta de hurto (art. 623.1 ), haciendo hincapié sobre la falta de prueba de preexistencia de una cadena, medalla y anillo, así como que no es seguro que la víctima llevase dinero.

Realmente resulta sorprendente el desarrollo de este motivo, con el magnífico estudio realizado por el recurrente a lo largo de su impugnación casacional, en sus precedentes censuras casacionales. Negar que la víctima pudiera llevar una cadena, una medalla y un anillo, siendo una mujer que se dirigía a su trabajopor la mañana, e incluso que pudiera portar algo de dinero en la cartera, no puede comprenderse, por más que el derecho de defensa justifique cualquier tipo de alegación defensiva. Y además es totalmente irrelevante, en tanto que se reconoció por el acusado que se deshizo de las carteras, porque le resultaron inservibles, abandonándolas en un lugar próximo, que se hizo igualmente con el teléfono móvil de la víctima, al que desmontó la tarjeta, para terminar igualmente por arrojarla al resultarle inútil a sus fines. La disponibilidad consta en los hechos probados. Y sobre el aspecto que pudo hacerse con tales objetos después de matar a su víctima, este hecho contradice el factum de la sentencia recurrida, por lo que no puede ser ni siquiera analizado, dada el encauzamiento del motivo.

En suma, procede la desestimación completa del recurso .

DÉCIMO.- Se le impondrán las costas del mismo (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de procesado Feliciano , contra Sentencia núm. 28/2008, de 16 de junio de 2008 , de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.