STS 702/2009, 23 de Junio de 2009

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2009:4514
Número de Recurso2168/2008
Número de Resolución702/2009
Fecha de Resolución23 de Junio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Roman , y de la Acusación Particular CAIXA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL (CASS) , contra Sentencia núm. 52/2008 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala num. 3/2004, dimanante del P.A. núm. 337/1998, del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, seguido por delitos de apropiación indebida y estafa contra mencionado acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y como recurrentes la Acusación Particular CAIXA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL (CASS) representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Barreiro Meiro Barbero y defendido por el Letrado Don Enrique Paraja de la Riera, y el acusado Roman representado por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Alvarez y defendido por el Letrado Don Horacio Oliva García.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional incoó P.A. núm.

337/1998 por deLitos de apropiación indebida y estafa contra Roman , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 1 de septiembre de 2008, dictó Sentencia núm. 52/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Conforme a la actividad probatoria desplegada, se declaran probados:

PRIMERO.- El Consejo de Administración de la CAIXA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL (CASS) tomó en su reunión del día 29 de junio de 1989 la decisión de comprar el GRUPO LUIS MEGIA SA propiedad de ese momento del BANC CATALA DE CREDIT SA que comprendía la empresa BODEGAS LUIS MEGIAS SA situada en Valdepeñas y DISTRIBUIDORA CASTELLANA DE BEBIDAS SA (DICABESA) situada en Madrid por 1.340.000.000 ptas. (hoy 8.053.562, 20 euros) a través de la fiduciaria COLLINS SA que tenía la fiducia de las acciones propiedad de "CASS".

En ese momento, Don Amadeo era Director de la CASS y el acusado Don Roman , Presidente y máximo ejecutivo de COLLINS SA. Con fecha 6 de julio de 1989 y ante el Notario de Madrid, Don Luis Sanz Rodero, se otorgó la correspondiente escritura pública de compraventa de acciones a la que correspondió el núm. 3.342 de su procolo, por la que el BANC CATALA DE CREDIT SA vendió a la mercantil COLLINS SA que compró, representada en ese acto por su Presidente Don Roman la totalidad de las acciones que componían el capital social de la compañía LUIS MEGÍA SA que a su vez, y así se dice en la propia escritura pública, era "titular del cien por cien de las acciones representativas del capital social de Distribuidora Castellar de Bebidas SA (DICABESA)".

En las actuaciones consta la certificación librada por Lina Cajera Contable de la CASS en la que aparecen los pagos efectuados por esa entidad para la compra y explotación de BODEGAS LUIS MEGÍA SA y sus comprobantes.

El Director de la CASS Don Amadeo comedió la gestión y administración de BODEGAS LUIS MEGÍA SA al acusado Don Roman , quien inmediatamente nombró un Consejo de Administración de esa entidad integrado por miembros comunes con los del Consejo de Administración de COLLINS SA bajo su presidencia y dirección ejecutiva.

SEGUNDO.- En el momento de ser adquirida BODEGAS LUIS MEGIA SA por la Caixa Andorrana de Seguretat Social, presentaba una situación patrimonial saneada, al haber cumplido la vendedora Banc Catala de Credit SA todos los compromisos de saneamiento, algunos adquiridos en virtud del contrato de compraventa.

TERCERO.- Una vez comenzó su gestión el acusado Roman , éste realizó las siguientes operaciones:

a) Crédito de IBERCAJA a BODEGAS LUIS MEGIA SA por importe de 212.000.000 pesetas (hoy 1.274.145,66 euros), solicitado por Don Roman en nombre de aquella entidad, para hacer frente a un efecto cambiario aceptado por COLLINS SA descontado por su librador, Don Evaristo y desatendido a su vencimiento por el librado aceptante COLLINS SA.

El importe del préstamo, formalizado el día 23 de marzo de 1993 entre IBERCAJA como prestador, y BODEGAS LUIS MEGIA SA como prestatario, representada por Don Roman se aplicó el mismo día, a cancelar por compensación el efecto impagado librado por Don Evaristo si bien el crédito concedido a BODEGAS LUIS MEGÍA SA fue finalmente abonado a Ibercaja por Evaristo .

b) Como quiera que DICABESA debía a Luis Megía SA la cantidad de 133 millones de pesetas, esta deuda estaba contabilizada en las cuentas de LUIS MEGIA SA por un importe de 133.000.000 pesetas (hoy 799.341,29 euros) pues bien, primero, se produjo un abono a DICABESA por rapels y bonificaciones por compra, por un importe de 40.100.000 pesetas (hoy 241.005,85 euros) con lo que la cuenta deudora de DICABESA queda reducida a 92.900.000 ptas. (hoy 558.340,24 euros) todo ello según las indicaciones que el acusado le dio a Santos empleado de Luis Megía SA y contable de DICABESA.

Con el fin de rebajar la deuda de DICABESA con Luis Megia SA el acusado ordenó a Santos , que en nombre y de Dicabesa comprara cuatro marcas comerciales de vino por precio de 53.600.000 ptas. (322.142,49 euros).

Estas marcas habían sido compradas el día 30 de diciembre de 1991 por DICABESA por precio de 125.000 pesetas cada una (751,26 euros) es decir, en conjunto 500.000 pesetas (3.005,06 euros) y fueron vendidas, al día siguiente, esto es el 31 de diciembre de 1991, por DICABESA según indicaciones del acusado Roman a BODEGAS LUIS MEGIA SA en la que la ya referida cantidad de 322.142,49 euros, Luis Megía SA no pagó precio alguno, haciéndose solo un apunte contable para rebajar la deuda permitiendo esta operación que DICABESA pudiera recobrar su línea de descuento.

Con posterioridad DICABESA fue vendida a COLLINS SA empresa fiduciaria propiedad del acusado.

c) Transferencia de 185.000.000 de pesetas (hoy 1.111.872,39 euros) ordenada por el Director de la CASS Don Amadeo , a través de sus filiales holandesas EURODAS BV y TIOP BV, el día 11 de febrero de 1993.

Don Amadeo dirige, con fecha 9 de enero de 1993 a su Consejo de Administración, un informe notificándole que ese dinero era a cuenta del valor total de 15 por ciento de las acciones de LUIS MEGIA SA lo cual significaba comprar un 15% de la empresa de la que ya poseía el 100%. De este dinero 10 millones de pesetas fueron a parar a DICABESA todavía propiedad de LUIS MEGIA SA y 42 millones de pesetas a COLLINS SA la empresa fiduciaria propiedad del acusado. Dinero que no consta se reintegrara a LUIS MEGÍA SA ni a la CASS.

d) Adquisición de la finca EL ARCO por COLLINS SA con anticipos y garantías de LUIS MEGIA SA.

Esta adquisición se escritura el día 17 de octubre de1989 ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en Villaviciosa de Odón, Don Iván a la que correspondió el núm. 1485 de su protocolo, y en ella interviene el acusado, Don Roman , en nombre y representación de COLLINS SA.

En la estipulación segunda consta que parte del precio 69.063.412 pesetas (hoy 415.079 euros) la abonará la compradora mediante letras de cambio avaladas por la entidad mercantil LUIS MEGIA SA y se aclara que dicho importe va incrementado en 22.215.242 pesetas (133.516,29 euros) en concepto de intereses por la cantidad aplazada.

Esta operación se saldó con un quebranto patrimonial para LUIS MEGIA SA de 41.700.000 pesetas (250.622,05 euros) por impago por parte de COLLINS SA de una letra aceptada y no pagada a su vencimiento 31 de diciembre de 1995.

e) Impago del crédito de 600.000.000 pesetas (3.606.072,63 euros) otorgado por el CREDIT COMERCIAL DE FRANCE a COLLINS SA el día 21 de junio de 1990, con el aval de la CASS y que esta entidad hubo de atender en vía ejecutiva abonando al Banco prestamista 561.000.000 pesetas (3.371.677,90 euros) el día 4 de mayo de 1993.

Ni COLLINS SA ni el acusado han devuelto cantidad alguna de las abonadas por CASS.

f) La venta de DICABESA (Distribuidora Castellana de Bebidas SA) al acusado a través de COLLINS SA se produjo en diciembre de 1989 por el precio de 1 peseta por acción. En aquella época Dicabesa debía a Luis Megia SA 40 millones de pesetas al menos, si bien las deudas de Dicabesa con Luis Megia SA se cancelan totalmente a través de asientos puramente contables.

De esta manera el acusado propietario de Collins SA y Holding Collins SA administrador efectivo de Luis Megia SA, pues Collins SA era fiduciaria del 100% de las acciones que representaban el capital social de Luis Megia SA se hizo con una nave industrial (almacén) que Dicabesa tenía en Getafe (Madrid) la cual el sirvió por ejemplo para darla en garantía de un préstamo hipotecario que realizó con el Banco Central Hispano por valor de 100 millones de pesetas (601.012,10 euros) cantidad de la que dispuso a su antojo el acusado.

CUARTO.- Estas actuaciones descritas a través de Dicabesa y Collins SA propiciaron o ayudaron a producir una descapitalización sistemática de Bodegas Luis Megía SA."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos al acusado Don Roman de los delitos de apropiación indebida en concurso real, y del delito continuado de estafa por el que viene acusado en el presente procedimiento declarando las costas procesales de oficio."

TERCERO.- El Ilmo. Sr. D. Nicolás Poveda Peñas, Magistrado de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional formula Voto Particular en el presente recurso en el sentido siguiente:

"Fallo: Debía condenarse a Roman , como autor responsable criminalmente de dos delitos de apropiación indebida ya definido a la pena de prisión de tres años y ocho meses por cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo procedería condenar a Roman como autor responsable penalmente de un delito continuado de estafa ya definido, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le absuelve del cargo imputado como consecuencia del hecho A) de los consignados anteriormente. Asimismo se le condena como responsable civil al abono a la CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL (CASS) como reparación del daño por perjuicio causado, por la cantidad de 7.408.671,39 euros."

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la Acusación Particular CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL (CASS) y del acusado Roman , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular CAIXA ANDORRANA DE LA SEGURETAT SOCIAL (CASS) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por infracción por interpretación errónea del art. 24.1 de la CE , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

  2. - Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por infracción por interpretación errónea del artículo 24.1 de la CE y de la doctrina constitucional, en relación con la efectividad del principio acusatorio.

  3. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 849 de la LECrim , por entender que la Sentencia recurrida infringe por inaplicación los arts. 35 del C.penal de 1973 y el art. 528 del mismo cuerpo legal, agravados por las circunstancias 5º y 7º del art. 529 del mismo texto legal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Roman , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.2 de la CE al haberse producido absolución al entenderse vulnrrado el principio acusatorio -lo cual recuerda a lo que en la época del Olegario venía siendo denominado "absolución en la instancia"- cuando en realidad más aún ha sucedido tambien en todo caso que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que, en realidad la sala juzgadora no ha tenido seguridad sobre la concurrencia de los hechos esenciales que se declaran probados, luego con independencia de las cuestiones de principio acusatorio, debería haber absuelto por presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ) calificación ésta más favorable a los intereses procesales pues la misma no puede ser ya atacada en ocasión -a este Excma. Sala no le es dable revisar tales dudas presididas por el principio de inmediación-.

  5. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.2 de la CE , al haberse producido absolución al entenderse vulnerado el principio acusatorio -lo cual recuerda a lo que en la época de Olegario venía siendo denominado "absolución en la instancia"- cuando en realidad más aún ha sucedido también en todo caso que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que, en realidad la Sala juzgadora ha concluido la falta de atipicidad de las conductas presuntamente imputadas, lo cual ha sido corroborado incluso por el voto particular divergente, calificación ex presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ) más favorable a los intereses procesales del Sr. Iván .

  6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas según documentos que obran en autos, que demuestran una vez más y a mayor abundamiento de los motivos anteriores que los hechos probados debieron integrarse de tal forma que estamos ante claras conductas no punibles, con independencia de que -a su vez- se haya entendido vulnerado el principio acusatorio.

    SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesario la celebración de vista para su resolución, y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo para el día 28 de mayo de 2009 sin vista, se suspendió el mismo por Providencia de esta Sala de fecha 28 de mayo de 2009 , acordándose un nuevo señalamiento para deliberación y fallo para el día 18 de junio de 2009, sin vista.

    1. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, absolvió a Roman de un delito de apropiación indebida y de otro continuado de estafa, por infracción del principio acusatorio.

      Han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la acusación particular, y la propia defensa.

      Recurso de la acusación particular.

      SEGUNDO.- Comencemos por dar respuesta casacional al segundo motivo, formalizado por vulneración constitucional, denunciando la interpretación que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia sobre el alcance del principio acusatorio.

      Conviene señalar, primeramente, para comprender el alcance de lo denunciado por el recurrente, quejándose, con toda la razón, de la excesiva duración de este proceso penal, que por Sentencia de esta Sala, la número 849/2006, de 24 de julio , ya declaró la nulidad de la precedentemente dictada por dicha Sección, al no hacer declaración alguna sobre los hechos declarados probados, "limitándose a transcribir literalmente los que ha mantenido la acusación Caja Andorrana de Seguridad Social (CASS), sin efectuar la menor declaración sobre su aceptación o rechazo, total o parcial". Y a pesar de ello, resultó -ciertamentesorprendente que, transcritos los hechos de la acusación, absolviera tal resolución al inculpado.

      Realiza, consecuentemente, la sentencia recurrida tal labor, aunque de forma poco comprensible, si bien sobre este aspecto no se ha formalizado queja casacional alguna, absolviendo al acusado bajo pretexto de vulneración del principio acusatorio.

      Admiten, no obstante, los jueces que conforman la mayoría, que los hechos punibles que se relatan en los apartados a) hasta f) de las conclusiones definitivas, ordinal 9, están encaminados a descapitalizar el grupo "Luis Megia, S.A." en beneficio propio, es decir, de Roman . Y añaden, que este elemento es común al delito de la apropiación indebida y al delito de estafa, concluyendo los jueces "a quibus": " por lo tanto del hecho que integra globalmente la conducta del acusado respecto a los hechos imputados en el apartado 9 del escrito de acusación, nada podemos decir ".

      Bastaría esta afirmación para anular la sentencia recurrida, pues es claro que la acusación particular puso de manifiesto unos hechos justiciables, que primero tuvieron que ser analizados bajo la óptica y técnica probatoria, teniéndolos o no por acreditados, y después, calificar jurídicamente si tales hechos constituyen un delito de apropiación indebida o de estafa, pues los escritos de conclusiones, a tenor de lo dispuesto en el art. 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueden presentar "sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia". Como vemos, los juzgadores dicen al respecto que no se pueden pronunciar ("nada podemos decir"). No así el voto particular discrepante que considera "se cumple el requisito acusatorio [en] el proceso que nos ocupa, cuando la acusación particular detalla de forma concreta seis hechos, a los que considera integrados en los tipos penales de la apropiación indebida en dos casos y una estafa continuada en el resto".

      Véase sobre el principio acusatorio y las conclusiones alternativas nuestra Sentencia 1120/2003, de 15 de septiembre .

      Añaden seguidamente que " nada se concreta en los hechos que hagan referencia a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente sirven para diferenciar el delito de estafa del de apropiación indebida, pues no hay ninguna referencia expresa en cada uno de los apartados del nº 9, a los elementos esenciales o básicos de los tipos penales aludidos, siendo todo meras injerencias [suponemos inferencias] o interpretaciones de hechos ".

      A continuación analizan los hechos del escrito de acusación, entre los apartados a) al f), y expresa la sentencia recurrida sus dudas sobre si son constitutivos de un delito de estafa u otro de apropiación indebida, para terminar señalando que el Tribunal no puede convertirse en una acusación coadyuvante, porque tendría que "elegir" -dicen- entre un concurso real de apropiación indebida o "por exclusión plasmar cuáles son los hechos que constituyen el delito continuado de estafa", integración incompatible -concluyencon la función de un órgano sentenciador cuando de delitos heterogéneos se trata, por infringir el principio acusatorio, por lo que debe absolverse al acusado.

      Tiene, pues, razón el recurrente cuando se queja de la vulneración del principio acusatorio, ante la falta de real entendimiento de este mecanismo de garantía en el proceso penal moderno o adversarial.El Tribunal Constitucional ha declarado que entre las garantías que incluye dicho principio, se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse", habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse "únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum", sino también "la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" (SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre los cuales, por tanto, el acusado no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio (SSTC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 2; 183/2005, de 4 de julio, FJ 4 ). Además, dicho Tribunal ha afirmado que con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ).

      Por su parte, este Tribunal Supremo ha declarado que el principio acusatorio se desenvuelve en las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, ni imponer mayor pena de la solicitada por las acusaciones; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) ni por delito distinto al que ha sido objeto de acusación; y d) la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación, incluidos, un mayor reproche culpabilístico, un más elevado grado de participación o ejecución. Todo ello con dos excepciones: 1.ª El posible uso de la facultad, siempre muy excepcional, que el art. 733 LECrim concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2.ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos. Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido legitimación pasiva. En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa, pues en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, toda vez que tal derecho viene consagrado, conjuntamente, por el art. 24.2 CE , por ser una exigencia del principio de contradicción ("audiatur et altera pars"), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ("nemo iudex sine actore"), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 de la Constitución Española.

      Tomando en consideración la doctrina expuesta, no existió vulneración alguna del principio acusatorio en el caso enjuiciado, si tal principio le configuramos como el adecuado ajuste entre lo solicitado y lo concedido, satisfaciendo el principio de congruencia, y sustancialmente, el principio de defensa, aspecto éste que la propia defensa recurrente, como a continuación analizaremos, se encuentra conforme en que no se ha conculcado de modo alguno, y de lo que se trataba no era más que comprobar, una vez fijados los hechos probados en la sentencia recurrida, si éstos eran incluíbles en los tipos penales que la acusación particular postulaba, de modo alternativo, como de apropiación indebida o de estafa, operación jurídica que, de conformidad con lo previsto en el art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debió llevar a cabo la Sala sentenciadora de instancia, pues "en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando o absolviendo a los procesados, no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se haya conocido en la causa, sin que pueda el Tribunal emplear en este estado la fórmula del sobreseimiento respecto de los acusados a quienes crea que no debe condenar".

      Es decir, no es posible una especie de absolución en la instancia, bajo pretexto de no concretarse de forma diáfana la calificación jurídica de los hechos, que afecta más al principio de defensa que al acusatorio propiamente, cuando el escrito de conclusiones definitivas cumplía las exigencias procesales acerca de la(pretendida) calificación legal de hechos punibles resultantes del sumario, determinando el delito, o delitos, conjuntos o alternativos, que considere la acusación que constituyen. En el caso de absolución del acusado, solución a la que llegaron los jueces "a quibus", bastaría con razonar que, a la vista de la prueba resultante del proceso, o bien no se han acreditado los hechos interesados por la acusación, o bien que éstos son atípicos.

      Así las cosas, ha de acordarse de nuevo, lamentablemente, la nulidad de la resolución de instancia, ante hechos ocurridos a partir de 1989, para que se resuelva en una nueva sentencia, dictada por los mismos magistrados, si los hechos que han resultado probados constituyen o no, los postulados delitos de apropiación indebida o de estafa, o si resultan atípicos.

      Recurso de la defensa.

      TERCERO.- En consecuencia, no procede ya el estudio de los motivos articulados en el recurso de la defensa, aunque ésta insiste en lo mismo que la acusación particular, al afirmar que "la cuestión sobrepasa los límites del principio acusatorio", de conformidad con las tesis defendidas por el Ministerio Fiscal en la instancia, al no haber acusado por entender atípicos los hechos (véase el cuarto de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida). En suma, en los dos primeros motivos, sostiene que no existió vulneración alguna del principio acusatorio, con esa especie de absolución en la instancia, y sin embargo, entiende infringida la presunción constitucional de inocencia, a pesar de la absolución del recurrente, lo que no puede ser ahora abordado.

      Reiteramos que el escrito de acusación cumplía las exigencias del principio acusatorio y la Sala debió considerar, en términos de legalidad, la tipicidad o atipicidad de los hechos enjuiciados.

      Así lo expone, como ya hemos señalado, igualmente el magistrado discrepante con la mayoría, en tanto afirma que disiente "del parecer mayoritario en base a que entiendo que [se] cumple el requisito acusatorio [en] el proceso que nos ocupa, cuando la acusación particular detalla de forma concreta seis hechos, a los que considera integrados en los tipos penales de la apropiación indebida en dos casos y una estafa continuada en el resto".

      No haremos, pues, pronunciamiento sobre el recurso de la defensa, al proceder la estimación del formalizado por la acusación particular, sin perjuicio de dejar expuestas las anteriores consideraciones.

      CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

    2. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR recurso de casación interpuesto por la

      representación legal de la Acusación Particular CAIXA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL (CASS)

      , contra Sentencia núm. 52/2008 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , anulando la misma, para que, por los mismos Magistrados, y a la mayor brevedad posible, sea dictada una nueva resolución judicial en donde analizando los hechos declarados probados en la misma, se dicte la Sentencia que resulte procedente. Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia. Se ordena la devolución del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

      Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luis-Roman Puerta Luis

      PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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