STS 436/2009, 25 de Junio de 2009

PRIMERO.- 1º.- La representación procesal de "ARCADI PLA, S.A." , promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Blanes, contra " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) se dictara sentencia por la que se declare que los demandados adeudan a "ARCADI PLA, S.A." , el importe al que ascienden las certificaciones de obra 17 y 18, esto es la suma de 66.401.031 pesetas y se les condene solidariamente al pago de dicha cantidad con más el interés legal devengado por la misma desde el día siguiente a la fecha en que debió cumplirse con la obligación de pago, esto es desde el día 2 de agosto de 1999, hasta al fecha de la sentencia se declare que los demandados adeudan a "ARCADI PLA, S.A." , el importe al que ascienden la certificación-liquidación final de obra, esto es, la suma de 8.745.419 pesetas y se les condene solidariamente al pago de dicha cantidad, más el interés legal del dinero devengado por la misma desde el día siguiente a la fecha en que debió cumplirse con la obligación de pago, esto es desde el día 3 de octubre de 1999, hasta la fecha de la sentencia. Se declare la obligación de los demandados de devolver a "ARCADI PLA" el importe al que ascienden las retenciones practicadas en las certificaciones de obra, esto es la suma de 15.193.586 pesetas, y se les condene solidariamente al pago de dicha cantidad, más el interés legal devengado por la misma desde el día siguiente a la fecha en que debió cumplirse la obligaciónde pago, esto es desde el día 31 de octubre de 1999, hasta la fecha de la sentencia. Se declare que los demandados adeudan a la actora el importe al que asciende la factura nº NUM000 de 30/06/1999, esto es la suma de 103.503 pesetas y se les condene solidariamente al pago de dicha cantidad, más el interés legal del dinero devengado por la misma desde el día siguiente a la fecha en que debió cumplirse con la obligación de pago, esto es desde el día 10 de julio de 1999, hasta la fecha de la sentencia. Se condene a los demandados solidariamente al pago de los intereses legales incrementados en dos puntos devengados por las cantidades reclamadas desde la fecha de la sentencia hasta la del efectivo pago de dichas cantidades. Se condene a los demandados al pago de las costas procesales del presente procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, lo verificaron en tiempo y forma en el sentido de oponerse, terminando con la súplica de que se dictara sentencia absolviéndoles de los pedimentos de la demanda, y formulando reconvención contra "ARCADI PLA, S.A." , solicitando se dictase sentencia por la que se condenara a la citada empresa: a pagar a los representados por el Procurador doña Dolors Soler la suma de 17.100.000 pesetas, en concepto de indemnización por retraso en la entrega de la obra. A pagar la suma que se acredite en período probatorio o en ejecución de sentencia, resultante del importe de la subsanación de los defectos de la obra imputables al contratista, más la indemnización correspondiente por desocupación de las habitaciones, en su caso, a determinar en ejecución de sentencia. Subsidiariamente, se la condene a reparar los defectos constructivos existentes más la indemnización, en su caso, procedente por desocupación del hotel para poder realizar las reparaciones, a determinarse en ejecución de sentencia. A pagar a los actores de reconvención la suma que se acredite en período probatorio en concepto de indemnización por lucro cesante, por la pérdida de la ocupación del hotel en los períodos expuestos en el cuerpo de este escrito. Se condene a abonar los intereses legalmente aplicables. Previa determinación del crédito, se declaren compensadas judicialmente las deudas entre las partes litigantes en la cantidad concurrente, condenando a pagar a "ARCADI PLA" el crédito que corresponda a las reconvinientes y exceda la cantidad compensada. Expresa condena en costas a "ARCADI PLA" ".

   De la reconvención se dió traslado a la actora, contestándola en tiempo y forma en el sentido de oponerse y suplicando que se condene a la demandada en la forma solicitada en la demanda, con condena en costas.

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Blanes dictó sentencia, en fecha 7 de marzo de 2003 , cuyo fallo dice literalmente: "Estimo la demanda presentada por el Procurador doña Francina Pascual Sala en nombre y representación de "ARCADI PLA" y estimo parcialmente la reconvención presentada por la Procuradora doña Dolors Soler Riera contra "ARCADI PLA, S.A." , y declaro: " DIRECCION000 , C.B." Severiano y Carmen adeudan a "ARCADI PLA, S.A." el importe al que ascienden las certificaciones de obra nº 17 y 18 de 399.078' 23 #, que adeudan a "ARCADI PLA" el importe al que asciende la certificación liquidación final de obra es decir, 52.561'03 #, y declaro que adeudan a "ARCADI PLA" la suma a la que asciende las retenciones practicadas en las certificaciones de obra, esto es 91.315'29 #, declaro que los demandados adeudan a "ARCADI PLA" el importe de la factura nº NUM000 por importe de 622'23 #. Condeno a " DIRECCION000 , C.B." y solidariamente a Severiano y a Carmen a que abonen a "ARCADI PLA" la suma de 541.143'11 #, siendo el resultado de la compensación judicial, más los intereses legales de la misma desde la interposición de la demanda y hasta la notificación de la sentencia, momento a partir del cual el interés será el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta la total ejecución. Absuelvo a "ARCADI PLA, S.A." , del resto de pretensiones formuladas por la actora-reconviniente. Respecto a las costas procesales se imponen a " DIRECCION000 , C.B." y solidariamente a Severiano y a Carmen las derivadas de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en costas respecto de la reconvención".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona, en fecha 14 de enero de 2004 , cuyo fallo se transcribe textualmente: "Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Joan Ross Cornell, en representación de "ARCADÍ PLA, S.A." , interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Blanes, en fecha 7 de marzo de 2003 . Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Carlos Javier Sobrino Cortés, en representación de " DIRECCION000 , C.B.", Severiano y Carmen . Procede condenar subsidiariamente a " DIRECCION000 , C.B.", Severiano y Carmen , a satisfacer la cantidad de 66.401.031 pesetas en relación a las liquidaciones números 17 y 18 junto con intereses legales desde el 2 de agosto de 1999 y hasta el pago efectivo; Condenar solidariamente a " DIRECCION000 , C.B.", Severiano y Carmen , a satisfacer la cantidad

   8.745.419 pesetas en referencia a la liquidación final, con los intereses legales desde el 3 de octubre de 1999; condenar solidariamente a " DIRECCION000 , C.B.", Severiano y Carmen a la devolución de la retención del 5% en concepto de garantía por importe de 15.193.586.- pesetas con los intereses legales desde el día 31 de abril de 1999; condenar solidariamente a " DIRECCION000 , C.B.", Severiano y Carmen a satisfacer a la actora la cantidad de 103.530.- pesetas derivadas de una factura pendiene de pago con losintereses legales desde el día 10 de julio de 1999. Procede también la condena a "ARCADI PLA, S.A." , por la cantidad de 5.300.000 pesetas en concepto de aplicación de la cláusula penal por retraso de la obra. Esta última cantidad deberá deducirse de las anteriores en aplicación de la compensación de créditos y deudas. No procede la condena en costas ni de primera instancia ni de esta segunda".

   SEGUNDO.- 1º.- El Procurador don Joan Ros Cornell, en nombre y representación de "ARCADI PLA, S.A." presentó el día 30 de marzo de 2004 escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 14 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 406/2003, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía número 17/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Blanes.

2. - Motivos del recurso de casación de "ARCADI PLA, S.A." . En cuanto a la estimación parcial del recurso de apelación respecto de la indebida aplicación de la cláusula penal contenida en el contrato por supuesto retraso en la entrega de la obra: 1º) Por vulneración de los artículos 268.1 en relación con los artículos 247 y 254 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba la refundición de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística; 2º) por violación del artículo 1117 del Código Civil ; 3º) por infracción de los artículos 1152 en relación con el artículo 1203.1 y 1258, todos del Código Civil . En cuanto a la ausencia de condena en costas a los demandados por la estimación íntegra de la demanda principal y por la desestimación de la demanda reconvencional: 4º) Por infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la ausencia de imposición de las costas correspondientes a la demanda principal; 4º) (sic) por infracción de los artículos 394.1 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los párrafos 1 y 2 del artículo 523 de la Ley Procesal de 1881 , en relación con la ausencia de imposición de las costas correspondientes a la desestimación sustancial de la demanda reconvencional, y, terminó suplicando: " (...) 1. Se ratifique y mantenga la íntegra estimación de la demanda principal en los términos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona coincidentes con el suplico de la demanda principal, esto es: "1°.- Se declare que los demandados adeudan a "ARCADI PLA, S.A." el importe al que ascienden las certificaciones de obra 17° y 18°, esto es la suma de sesenta y seis millones cuatrocientas una mil treinta y una pesetas (66.401.031,- pesetas), y se les condene solidariamente al pago de dicha cantidad, con más el interés legal devengado por la misma desde el día siguiente a la fecha en que debió cumplirse con la obligación de pago, esto es desde el día 2 de agosto de 1.999, hasta la fecha de la sentencia. 2°.- Se declare que los demandados adeudan a "ARCADI PLA, S.A." el importe al que asciende la certificación-liquidación final de obra, esto es la suma de ocho millones setecientas cuarenta y cinco mil cuatrocientas diecinueve pesetas (8.745.419,- pesetas), y se les condene solidariamente al pago de dicha cantidad, con más el interés legal devengado por la misma desde el día siguiente a la fecha en que debió cumplirse con la obligación de pago, esto es desde el día de octubre de

   1.999, hasta la fecha de la sentencia. 3°.- Se declare la obligación de los demandados de devolver a "ARCADI PLA, S.A." el importe al que ascienden las retenciones practicadas en las certificaciones de obra, esto es la suma de quince millones ciento noventa y tres mil quinientas ochenta y seis pesetas (15.193.586,-pesetas), y se les condene solidariamente al pago de dicha cantidad, con más el interés legal devengado por la misma desde el día siguiente a la fecha en que debió cumplirse con la obligación de pago, esto es desde el día 31 de octubre de 1.999, hasta la fecha de la sentencia. 4°.- Se declare que los demandados adeudan a "ARCADI PLA, S.A." el importe al que asciende la factura nº NUM000 (de 30/06/99), esto es la suma de ciento tres mil quinientas treinta pesetas (103.530,-pesetas), y se les condene solidariamente al pago de dicha cantidad, con más el interés legal devengado por la misma desde el día siguiente a la fecha en que debió cumplirse con la obligación de pago, esto es desde el día 10 de iulio de 1.999, hasta la fecha de la sentencia. 5°.- Se condene solidariamente a los demandados al pago de los intereses legales incrementados en dos puntos, devengados por las cantidades reclamadas, desde la fecha de la sentencia hasta la del efectivo pago de dichas cantidades. 6°.- Se condene solidariamente a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento. 2. Consecuentemente con lo anterior se condene a la demandada, " DIRECCION000 , C.B.", Severiano y Carmen , al pago solidario de las costas causadas como consecuencia de la íntegra estimación de la demanda y consecuente desestimación de su oposición a la misma. 3. Se case y anule la sentencia recurrida en lo relativo a la condena al pago de la cantidad de la cantidad de 5.300.000.-ptas. en concepto de aplicación de la cláusula penal, y consecuentemente se desestime íntegramente la demanda reconvencional deducida de contrario. 4 . Como consecuencia de lo anterior se impongan las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda reconvencional de forma solidaria a los actores reconvinientes, " DIRECCION000 , C.B.", Severiano y Carmen . 5. Como consecuencia de la estimación del presente Recurso y de la consiguiente desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por " DIRECCION000 , C.B.", Severiano y Carmen contra la sentencia dictada en 1ª Instancia, se impongan solidariamente a dichos recurrentes las costas causadas como consecuencia de dicho recurso de apelación, sin hacer especial pronunciamiento en relación con las costas causadas como consecuencia del recurso de apelación parcialmente estimado por la Audiencia, interpuesto por mi principal".3º.- La representación procesal de " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen presentó el día 14 de abril de 2004 escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 14 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 406/2003, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía número 17/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Blanes.

4. - Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal de " DIRECCION000 , C.B.", Severiano y Carmen . Al amparo del artículo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. 1º) Vulneración de la justicia rogada, por violación del artículo 216 de la citada Ley. 2º ) Vulneración de las normas relativas a la carga de la prueba, por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3º ) Vulneración del principio de exhaustividad, por infracción del artículo 218.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia tal y como dispone la DF 16ª.1.7 LEC, de conformidad con las pretensiones de esta parte, esto es, condenando a la actora reconvenida: a satisfacer a mi mandante la suma de 7.400.000 ptas. (44.475 #) en concepto de aplicación de la cláusula penal por el retraso en la entrega de la obra. Satisfacer a mi mandante la suma a que asciende la reparación de los defectos constructivos según los informes periciales aportados por esta parte, esto es, la suma de 35.022.887 ptas. (210.491,79 #), más IVA, o subsidiariamente, según los informes emitidos por los peritos judiciales, esto es, la suma de 11.281.328 ptas. (67.802,14 #), más IVA. Satisfacer a mi mandante la suma de 8.179.916 ptas. a que asciende el lucro cesante. Cantidades que deberán deducirse de la suma a que ha sido condenada mi mandante en aplicación de la compensación de créditos y deudas".

5. - Mediante Providencia de 5 de abril de 2004 se tuvo por interpuesto el recurso de casación, y por providencia de fecha 19 de abril de 2004, se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal, acordándose, en ambos casos la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dichas resoluciónes a los Procuradores de los litigantes en fecha 20 de abril de 2004.

6. - El Procurador don Pedro Pérez Medina en nombre y representación de la entidad "ARCADI PLA, S.A." presentó escrito ante esta Sala el día 5 de mayo de 2004 , personándose en concepto de parte recurrente-recurrida. La Procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen presentó escrito ante esta Sala el día 14 de mayo de 2004 , personándose en concepto de parte recurrente-recurrida.

7. - Por Providencia de fecha 20 de mayo de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

8. - Mediante escrito presentado el día 13 de junio de 2008, la representación procesal de la parte recurrente-recurrida "ARCADI PLA, S.A." manifiesta su oposición a la causa de inadmisión del recurso de casación. Nada ha manifestado la representación procesal de la recurrente-recurrida " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen .

9. - La Sala dictó auto de fecha 4 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice literalmente: " 1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "ARCADI PLA, S.A." contra la sentencia dictada, con fecha 14 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 406/2003, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía número 17/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Blanes en cuanto al MOTIVO CUARTO del escrito de interposición . 2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "ARCADI PLA, S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 406/2003, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía número 17/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Blanes, en cuanto a los MOTIVOS PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO del escrito de interposición . 3º) NO ADMITIR EL RECURSO DE EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen contra la sentencia dictada, con fecha 14 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 406/2003, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía número 17/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Blanes, en cuanto al MOTIVO SEGUNDO del escrito de interposición . 4º) ADMITIR EL RECURSO DE EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen contra la sentencia dictada, con fecha 14 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 406/2003, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía número 17/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Blanes, en cuanto a los MOTIVOS PRIMERO Y TERCERO del escrito deinterposición . 5º) Y entréguense copias de los dos escrito de interposición del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal con sus documentos adjuntos, a las partes recurrentesrecurridas personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

   TERCERO.- 1º.- Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Pedro Pérez Medina, en nombre y representación de "ARCADI PLA, S.A." , mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2008, formuló oposición al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen , suplicando a la Sala: (...) Dicte sentencia, por la que, declarando no haber lugar al mismo y confirmando los extremos recurridos de la sentencia objeto del recurso, acordando imponer al recurrente las costas procesales".

2. - La Procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen , por medio de escrito de fecha 19 de diciembre de 2008, se opuso al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "ARCADI PLA, S.A." , suplicando a la Sala: " (...) Desestime el recurso de casación interpuesto por la representación de la mercantil "ARCADI PLA, S.A." ".

   CUARTO.- La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 27 de mayo de 2009 , en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

PRIMERO.- La compañía "ARCADI PLA, S.A." demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la entidad " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen , e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, a lo que la parte demandada se opuso y, además, reconvino, con las reclamaciones que allí se exponen.

La demanda alegaba que, el 6 de octubre de 1996, se otorgó un contrato de ejecución de obra entre el actor y los demandados, por el que aquél se obligaba a la ejecución de la construcción de un edificio destinado a hotel en la localidad de Lloret de Mar, e indicaba que, en 3 de julio de 1998, como consecuencia de la variación de las circunstancias que motivaron la suscripción del primer acuerdo, ambas partes firmaron un nuevo contrato, que ampliaba y modificaba parcialmente los términos del anterior, mediante el cual se adjudicaban al actor las obras de ampliación del proyecto a la finca colindante, adquirida también por el Sr. Severiano ; en esa misma fecha, las partes pactaron un anexo al primer contrato, por el que cambiaban la medición de la partida 7.00.006 del presupuesto; y, finalizadas las tareas, la propiedad se negó al pago de las certificaciones de obra números 17ª y 18ª, de fechas 31 de marzo y 30 de abril de 1999, y al abono de la certificación de liquidación final de obra; asimismo, aducía que, en virtud del contrato, de cada certificación mensual de obra, la propiedad retenía un 5% del importe certificado en garantía de la obra ejecutada, y la eventual indemnización para el caso de retraso injustificado en la terminación de los trabajos, retenciones que habían de ser devueltas a la contratista transcurridos seis meses desde la recepción provisional de la obra; el actor ha afirmado la inexistencia de una demora en la ejecución de la obra, pues, si bien se fijó una sanción por retraso injustificado en la terminación de las labores, la dilación en la entrega (de febrero a abril de 1999) se encuentra justificada, ya que ha habido importantes modificaciones en las realizadas respecto a las contratadas al principio, como también tardanzas en la toma de decisiones por parte de la propiedad y la dirección facultativa; en definitiva, ha suplicado la condena solidaria a la parte demandada al pago de la cantidad de 66.401.031 pesetas, importe de las certificaciones de obra no pagadas, abono de la cantidad de

8.745.419 pesetas, por la certificación de liquidación de obra, pago de la cantidad de 15.193.586 pesetas, a que ascienden las retenciones practicadas en las certificaciones de obra, y la de 103.530 pesetas, relativa a la factura número 99013, todo ello con los intereses legales.

Frente a tales pretensiones se opone la parte demandada, que ha reconvenido con fundamento en los daños y perjuicios ocasionados por retrasos en la entrega de la obra sólo imputables al contratista, que cuantifica en la cantidad de 17.100.000 pesetas, en aplicación de la cláusula contenida en el contrato suscrito entre las partes, a pagar por los actores la suma que se acredite en período probatorio o en ejecución de sentencia, resultante del importe de la subsanación de los defectos de la obra imputables a la actora, más la indemnización correspondiente por desocupación de las habitaciones a determinar en fase de ejecución de sentencia; y, subsidiariamente, se condene a la reconvenida a reparar los defectos constructivos existentes, más la indemnización, en su caso, procedente por desocupación del hotel para poder realizar las reparaciones, a determinar en ejecución de sentencia; igualmente, solicitaba la condena a pagar a los demandados-reconvinientes la cifra pecuniaria que se acredite en período probatorio enconcepto de indemnización por lucro cesante, con relación a la perdida de la ocupación del hotel en los períodos indicados, y, finalmente, se instaba que, previa compensación del crédito a favor de los reconvinientes, se declaren compensadas judicialmente las deudas entre las partes litigantes.

El Juzgado acogió la demanda, y, parcialmente, la reconvención, con la condena a los demandados al pago de 90.038.638 pesetas, resultado de la compensación de créditos, más los intereses legales; y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la Audiencia, que condenó a la demandada al pago de

90.443.566 pesetas, así como a la actora a abonar a la demandada-reconviniente la cantidad de 5.300.000 pesetas, suma que deberá deducirse de la anterior en virtud de la compensación de créditos.

Por " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469.1, 2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por "ARCADI PLA, S.A." fue promovido recurso de casación, con cobertura en el artículo 477.2 2º de dicho ordenamiento, y esta Sala, mediante auto de 4 de noviembre de 2008 , admitió el primero de los recursos en cuanto a los motivos primero y tercero, y el de casación respecto a los motivos primero, segundo y tercero.

RECURSO EXTRAODINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTO POR LA ENTIDAD " DIRECCION000 C.B", DON Severiano Y DOÑA Carmen .

SEGUNDO.- El motivo primero de este recurso acusa la infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la vulneración del principio de justicia rogada; alega que, pese a haberse probado la existencia de importantes defectos en la obra, la sentencia recurrida ha manifestado no haber lugar a su indemnización por cuanto, aunque los mismos eran visibles y apreciables, durante los seis meses que transcurrieron desde la fecha de la recepción provisional a la de recepción definitiva, no consta que se realizara protesta alguna por parte de la propiedad; sin embargo, en las actuaciones obran tres "burofax" remitidos a la constructora dentro del referido plazo de seis meses, aportados con la contestación a la demanda (documentos números 27, 28 y 29), en los que se pone de manifiesto la presencia de diferentes defectos en la edificación, y en los que se instaba a la contratista para que procediera a su subsanación.

El motivo se desestima.

Bajo la rúbrica de "principio de justicia rogada" , el legislador ha incluido en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una proclamación general sobre la necesidad de que las resoluciones judiciales resulten ajustadas al objeto de debate tal y como el mismo ha sido configurado por las pretensiones de las partes y según el resultado de la práctica de los medios de prueba que éstas hayan propuesto.

El denominado principio de justicia rogada, en puridad, atiende únicamente a la determinación de donde proviene la iniciativa para la incoación o nacimiento del proceso, es decir, si de la voluntad del órgano judicial capaz de procurar la iniciación de oficio de aquél, o la de alguien ajeno al Juzgado o Tribunal, de una tercera persona que, formulando la solicitud correspondiente, suplica a alguno de éstos que declare la incoación del procedimiento.

Tan solo en el último supuesto indicado, esto es, cuando la iniciativa en orden a la iniciación del proceso proviene de persona o personas ajenas al órgano judicial, cabe afirmar la vigencia del principio de justicia rogada.

Por el contrario, la decisión de un pleito una vez iniciado, sobre la base de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, que es el ámbito a que parece referirse la dicción literal del citado artículo 216 , ya no encuentra su fundamento en el citado principio, sino en otras reglas y criterios, tales como el impulso de oficio de las actuaciones judiciales (artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la prohibición que pesa sobre los órganos judiciales de "non liquet" (artículo 1.7 del Código Civil ), el principio de congruencia que le obliga a enjuiciar dentro de los límites objetivos y subjetivos marcados por los pretensiones de las partes (artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), o la proclamación del derecho fundamental de los ciudadanos a obtener una resolución judicial fundada en derecho, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ubicado en el también derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

La lectura del artículo 216 hace pensar en la posibilidad de que la regla procesal de aportación se haya introducido en el precepto al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, cuando, como es sabido, uno y otra son distintos.Mientras que el principio de justicia rogada determina a quién corresponde la iniciativa de la incoación del proceso y se la otorga a las partes en su totalidad, la regla de aportación, en cambio, precisa esencialmente a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio, para delimitar el objeto del mismo, y la de procurar su acreditación a través de la oportuna actividad probatoria, con la determinación de que esta labor la asuman las partes litigantes.

El principio de aportación rige en nuestro proceso civil con carácter hegemónico como lo demuestran los preceptos reguladores del escrito de demanda o los relativos a la proposición de la prueba, sin necesidad de buscar su proclamación específica en una norma general de la Ley de Enjuiciamiento Civil para concluir que el mismo rige en el proceso civil.

Desde la argumentación expuesta, procede declarar que no cabe la utilización del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido al principio de la justicia rogada, como cobertura de un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal relativo a la valoración probatoria efectuada en la instancia.

TERCERO.- El motivo tercero de este recurso denuncia la infracción el artículo 218.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que la sentencia impugnada no contiene pronunciamiento alguno sobre la pretensión de indemnización en la cuantía de 2.147 ,67 euros, por los vicios ocultos concernientes a la degradación de la junta de dilatación y de las fisuras bajo la pieza de remate perimetral, a la que la resolución de primera instancia había condenado a "ARCADI PLA, S.A." , y, solicitada aclaración de sentencia sobre este punto, la Audiencia dictó auto con el acuerdo de no haber lugar a la misma.

El motivo se estima.

El pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que haya sido consentido por la parte a quién perjudique, única que estaría legitimada para recurrirlo, al ser tenido por firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera del ámbito de su conocimiento, por no haberlo recurrido el litigante hábil para ello ( "tantum devolutum quantum apellatum" ).

En este caso, ninguna de las partes apelantes ha formulado recurso de apelación respecto al pronunciamiento relativo a la condena a la misma al pago de la cantidad de 2.142,67 euros, contenida en la sentencia del Juzgado.

La omisión de la sentencia de la Audiencia sobre el particular objeto de este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, se subsana en esta sede mediante la declaración de que, al contenido de la parte dispositiva de dicha resolución, se añadirá la cantidad de 2.147,67 euros, por los vicios ocultos concernientes a la degradación de la junta de dilatación y de las fisuras bajo la pieza de remate perimetral.

RECURSO DE CASACIÓN PROMOVIDO POR LA ENTIDAD "ARCADI PLA, S.A." .

CUARTO.- El motivo primero de este recurso reprocha la violación de los artículos 247, 254 y 268 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba la refundición de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, puesto que, pese a que la sentencia recurrida sostiene que en el retraso de la finalización de la ejecución de la obra no afectó la actitud del demandado, que se demoró en la obtención de las licencias preceptivas para la ejecución y construcción del hotel, lo cierto es que las referidas licencias administrativas resultaban imprescindibles para la ejecución de la obra, por lo que en tanto no se obtuvieran no se podían comenzar los trabajos, so pena de soportar una sanción administrativa.

El motivo se desestima.

Esta Sala ha sentado que sólo cabe fundamentar un motivo de casación en la vulneración de normas de derecho privado -civiles o mercantiles-, con categoría de ley o asimiladas a las leyes (por todas, SSTS de 21 de enero de 1991 y 23 de noviembre de 1994 ).

La posibilidad de invocar otras disposiciones con rango inferior a la ley, o de naturaleza no civil, queda reducida a los casos en que tales normas tengan una civil como cobertura, o sean complementarias o estén íntimamente relacionadas, lo que no ocurre en este supuesto.

QUINTO.- El motivo segundo de este recurso censura la inaplicación del artículo 1117 del Código Civil, toda vez que, el 1 de octubre de 1998 , la demandada no disponía de la licencia, no obtenida hasta el12 de julio de 1999, por lo que, en aplicación del referido precepto, quedó extinguida la obligación de entrega de la obra el 28 de febrero de 1999 .

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, ha declarado que "(...) de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, y especialmente del informe pericial encargado al arquitecto Sr. Lázaro , se ha demostrado que existieron numerosos cambios y modificaciones respecto al proyecto inicial, expresados en las páginas 8 a 12 de dicho informe pericial. Asimismo, dicho arquitecto afirma que los cambios y modificaciones realizados importan ciertos retrasos, en concreto afirma Don. Lázaro que >. En cuanto a las licencias administrativas solicitadas con retraso, hay que considerar que si bien dicho extremo es cierto, ello no provoco la imposibilidad de realización de la obra ni la paralización en ningún momento, por lo que no se debe tener en cuenta como se acusa para el retraso de la ejecución por parte de "ARCADI PLA, S.A.". Examinadas estas cuestiones y de la prueba practicada en este procedimiento, cabe afirmar que no puede entenderse que el retraso fuera de 61 días, que serían los que hay entre la fecha prevista para la finalización (28 de febrero) y la fecha efectiva de finalización (30 de abril de 1999), Al apreciar que el retraso en la entrega de la obra fue provocado por la intervención culposa de ambas partes hay que considerar la concurrencia de culpas en este punto y considerar que el retraso efectivo se fija en 30 días" ; y, en su fundamento de derecho tercero, ha manifestado que " Ya que el retraso se considera existente y el mismo se fija en el número de treinta días, hay que considerar aplicable la cláusula penal prevista en el contrato y contar como penalización de 100.000 pesetas respecto de los siete días primeros y de 200.000 pesetas a partir del séptimo día. Ello supone la cantidad de 700.000 pesetas más 4.600.000 pesetas, es decir, 31.853,64 euros".

Los litigantes no condicionaron el inicio de las obras de ampliación a la obtención de la licencia, lo que se corrobora por la circunstancia de que, pese a que la licencia se obtuvo el 12 de julio de 1999, continuó la ejecución de la obra y se entregó, según sentencia, el 30 de abril de 1999 , con anterioridad a la obtención de aquélla.

La sentencia recurrida, según antes se ha expuesto, ha manifestado que, en cuanto a las licencias administrativas solicitadas con retraso, si bien dicho extremo es cierto, no ha provocado la imposibilidad de realización de la obra, ni su paralización en ningún momento, por lo que no se debe tener en cuenta como excusa para el retraso en la ejecución por parte de "ARCADI PLA, S.A." , cuya conclusión es aceptada por esta Sala.

SEXTO.- El motivo tercero de este recurso acusa la infracción de los artículos 1152, 1203.1 y 1258 del Código Civil ; la parte recurrente señala que, como ha quedado acreditado por la sentencia recurrida, en la construcción objeto del contrato, se realizaron alteraciones sustanciales, y no resulta de aplicación la cláusula penal por retraso en la entrega de la obra que fue pactada por las partes, en tanto producida una modificación sustancial del objeto del contrato, ello supone una cambio integral de la obligación garantizada con la pena contractual que impide su aplicación por la imposibilidad de mantener la fecha inicial de entrega.

El motivo se desestima.

El motivo hace una lectura sesgada de la sentencia de instancia, donde se declara que existieron numerosos cambios y modificaciones respecto al proyecto inicial, si bien considera que la demora en la entrega de la obra fue provocado por la intervención negligente de ambas partes, por lo que ha sentado la concurrencia de culpas en este punto y fija el retraso efectivo en treinta días, de manera que se hace supuesto de la cuestión al establecer apreciaciones jurídicas desde hechos diferentes de los vinculantes establecidos por la Sala de instancia.

SÉPTIMO.- La estimación del motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal promovido por " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen , supone la anulación parcial de la sentencia recurrida en la forma que se determina en la parte dispositiva de esta sentencia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso (artículo 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); asimismo, la desestimación del recurso de casación interpuesto por "ARCADI PLA, S.A." , determina la imposición de las costas causadas en el mismo a la parte recurrente (artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la entidad " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona en fecha de catorce de enero de dos mil cuatro , cuya resolución anulamos parcialmente.

Asimismo, declaramos no haber lugar al motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal ni al recurso de casación promovido por la entidad "ARCADI PLA, S.A." .

Además, acordamos lo siguiente:

1. - Revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Blanes en fecha de siete de marzo de dos mil tres .

2. - Estimamos en parte de la demanda deducida por la Procuradora doña Francina Pascual Sala, en nombre y representación de la compañía "ARCADI PLA, S.A." , contra la entidad " DIRECCION000 , C.B.", don Severiano y doña Carmen , y condenamos solidariamente a los demandados a satisfacer a la actora la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (399.079,86 #), en relación a las liquidaciones 17 y 18, junto con los intereses legales desde el 2 de agosto de 1999 y hasta su pago efectivo; asimismo, condenamos solidariamente a los demandados a satisfacer a la demandante la suma de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON TRES CÉNTIMOS (52.561,03 #), con referencia a la liquidación final, con los intereses desde el 3 de octubre de 1999 hasta su completo pago; también, condenamos solidariamente a los demandados a la devolución a la actora de la retención del 5% en concepto de garantía por importe de NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (91.315,29 #), con los intereses legales desde el 31 de octubre de 1999 hasta su pago efectivo; finalmente, condenamos solidariamente a los demandados a abonar a la demandante la cantidad de SEISCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (621,15 #), derivada de una factura pendiente de pago, con los intereses legales desde el 10 de julio de 1999 hasta su pago efectivo. Estimando parcialmente la reconvención, condenamos a "ARCADI PLA, S.A." a pagar a los demandados la cantidad de TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS

(31.853,64 #), en concepto de aplicación de la cláusula penal por retraso en la entrega de la obra, y la de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (2.147,67 #), por los vicios ocultos concernientes a la junta de dilatación y de las fisuras bajo la pieza de remate perimetral; estas últimas cantidades deberán deducirse de las primeramente indicadas a favor de la actora en aplicación de la compensación de créditos y deudas.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas causadas en las instancias y en el recurso extraordinario por infracción procesal; condenamos al abono de las costas ocasionadas en el recurso de casación a la parte recurrente.

Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Roman Garcia Varela; Francisco Marin Castan; Jose Antonio Seijas Quintana; Encarnacion Roca Trias; Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Roman Garcia Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.