STS 650/2009, 18 de Junio de 2009

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2009:4187
Número de Recurso10215/2009
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución650/2009
Fecha de Resolución18 de Junio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª que condenó al procesado Germán del delito contra la salud pública y de otro de tenencia ilícita de armas de los que venía acusado, y absolvió a los procesados Paulino , Debora , Luis Alberto y Borja del delito contra la salud pública del que eran acusados, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurridos Borja , representado por la Procuradora Sra. García Mallén y Germán , Luis Alberto , Debora , Paulino y Tomás , representados por la Procuradora Sra. Carretero Herranz.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid instruyó Sumario con el número 21/2005 contra Paulino , Debora , Luis Alberto , Germán y Borja , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Como consecuencia de determinada investigación anterior, el día 22 de junio de 2005 se ordenó la práctica de determinadas entradas y registros en determinados pisos de la localidad de Madrid.

Así, se llevó a cabo la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 de Valderrábanos, NUM000 . NUM001 NUM002 . vivienda donde residía Germán -así como otras personas- a las que esa resolución no afecta- interviniéndose cuatro paquetes de cocaína, uno con un peso de 952,60 gramos y una riqueza media del 62,43 % otro de 990,20 gramos y una pureza media del 62,32 % otro de 982,53 gramos y una riqueza media del 66,70 % y otro de 1009,01 gramos con una pureza del 64,59 %, así como dos bolsas con 42,87 gramos de cocaína con una riquea media del 59,22 % y dos papelinas con 1,03 gramos de cocaína con una pureza media del 77,20 %; sustancia que Germán tenía para destinarla a su distribución a terceros encontrándose e interviniéndose liquidos que se usaban por la manipulación de la cocaína base, una secadora eléctrica y una prensa hidraúlica para la preparación de la sustancia.

También se encontraron dos pistolas automáticas del calibre 7,65 mm. Browning carentes de marca y modelo, en buen estado de conservación y correcto funcionamiento, un cargador con 17 cartuchos y otrocon 20 cartuchos, 3 cartuchos, todos del calibre 7,65 mm. aptos para alimentar dichas pistolas y dos silenciadores, aptos para ser empleados en las dos pistolas, objetos todos ellos propiedad del procesado Germán .

Germán fue indicando a los miembros de la Guardia Civil el lugar donde se encontraban tales efectos.

Se encontraron además las joyas, relojes y el material informático y electrónico a que hace referencia la relación que figura en los folios de 1.077 y ss. del sumario que, cuando menos, Germán recibía en pago de la cocaína que suministraba así como 505 euros y 3.725 $.

Igualmente se procedió al registro de la vivienda sita en el nº NUM003 - NUM004 - NUM005 de la CALLE001 de esta Villa de Madrid, piso en el que habitaban los procesados Paulino , Debora y Luis Alberto y donde fueron intervenidos una balanza de precisión marca Tanita, una cucharilla, cuchillos y envoltorios con resto de sustancia, una papelina de 0,76 gramos de cocaína, cuya riqueza media no pudo ser determinada, así como dos bolsitas con 4,03 gramos de cannabis sativa y semillas de cannabis sativa sin actividad.

En dicho domicilio también se encontraron 380 euros y determinados aparatos informáticos.

Igualmente se procedió al registro de la vivienda sita en el número NUM020 NUM016 de la DIRECCION001 de esta Villa de Madrid encontrándose en la habitación en la que residía el procesado Borja el contrato de arrendamiento de domicilio de la CALLE002 , NUM006 - NUM004 NUM007 de Madrid a nombre del proceasdo Luis María asi como una balanza de precisión.

La sustancia intervenida en el domicilio de la CALLE000 de Valderrábanos hubiera alcanzado un vaor de 293.065,80 euros en su distribución al por menor.

El procesado Germán era propietario de los vehículos Audi A4 matrícula ....-SVD , y un Renault Clio con matrícula ....-YZQ así como de la motocicleta Honda VFR matrícula FD-....-I que había adquirido con el dinero conseguido de la venta de cocaína".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Germán como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto del mismo y de otro delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo en ambos la circunstancias atenuantes analógicas de confesión y de dilaciones indebidas, a las penas de seis años y nueve meses de prisión y multa de 294.461,55 euros y nueve meses de prisión, respectivamente, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada una de los delitos, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiera, una quinta parte de las costas procesales causadas en el presente procedimiento disponiéndose el comiso de la sustancia intervenida así como de la cantidad de 505 euros y 3725 $ y de os vehículos Audi A4 con ....-SVD y Renault Clio con ....-YZQ y de la motocicleta Honda con matrícula FD-....-I .

Que debemos absolver y absolvemos a Paulino , Debora , Luis Alberto y Borja del delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud por las que habían venido siendo procesados así como del resto de pretensiones deducias en su contra, debiéndose declarar de oficio, si las hubiere cuatro quintas partes de las costas procesales causadas en el presente procedimientoPara el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe recurso de cssación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contador a partir del siguiente a la última notificación".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAl, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo yformalizándose dicho recurso.

4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: ÚNICO.- Al amparo del art. 849-1º L.E .Criminal se afirma infringido, por indebida aplicación, el art. 21.4 y 6 del Código Penal .

5.- Instruídas las partes recurridas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnaron dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 4 de Junio del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El único recurso que se articula contra la sentencia recaída en esta causa lo interpone el

Mº Fiscal quien en motivo único y a través del cauce previsto en el art. 849-1º L.E.Cr ., considera infringido el Código Penal por indebida aplicación de la atenuante prevista en el art. 21-4 en relación al 21-6 .

1. El Fiscal en su impecable argumentación parte, como es preceptivo, del tenor de los hechos probados, inamovibles en este trance procesal (art. 884-3 L.E.Cr .), haciendo notar que ni el soporte fáctico del relato probatorio que se otorga a la atenuante ni la fundamentación jurídica o razones que se esgrimen para aplicarla justifican su estimación. Para ello analiza la ratio atenuatoria del precepto y los criterios aplicativos del Tribunal Supremo que han configurado una doctrina interpretativa del precepto.

Es patente que no se estima la atenuante ordinaria en su plenitud, sino la analógica, pero aun así, después de examinar el comportamiento del sujeto agente y la repercusión del mismo en orden a facilitar la investigación y descubrimiento del delito y en suma contribuir a la recta administración de justicia, éste resulta nulo, anodino e irrelevante.

Analiza las dos situaciones fácticas que sirvieron de base: facilitar a la Guardia civil la localización de la droga y objetos relacionados con ella cuando estaba practicando la diligencia de entrada y registro en su casa y reconocer ante el juez de instrucción que la droga e instrumentos intervenidos eran suyos.

Según el Fiscal ninguna aportación o favorcimiento a la Administración de Justicia ha efectuado con su comportamiento y siendo así no debe aplicarse la atenuación, lo que origina en el plano penológico la aplicación de otro apartado del art. 66 del C.P . en la individualización de la pena, interesando por el delito de tráfico de drogas la pena de 10 años de prisión, multa de 294.462,55 y por el delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1 C.P .) la pena de un año de prisión con accesorias legales y costas en ambos casos.

2. Resulta clarificador precisar los aspectos que se tratan en la sentencia sobre esta cuestión. En el factum, párrafo 4º, se dice textualmente: " Germán fue indicando a los miembros de la Guardia civil el lugar donde se encontraban tales efectos", que a su vez refiere dicho relato en los dos párrafos anteriores (droga, líquidos usados para su manipulación, una secadora eléctrica, una prensa hidraúlica para la preparación de las sustancias, las dos pistolas automáticas con los cargadores y munición).

Por su parte el fundamento jurídico tercero precisa la razón de atenuación que es "la actitud que tuvo el acusado con motivo del registro de su domicilio de indicar al comienzo del mismo el lugar donde se encontraba la droga". A renglón seguido reconoce la Audiencia que el procedimiento judicial se había iniciado contra él con mucha anterioridad, según se desprende del auto de 10 de mayo de 2005 que ya dispuso la intervención del teléfono NUM008 del que era usuario el procesado Germán , todo ello para la calificación como analógica de la atenuante. No hemos de olvidar la interpretación de esta Sala acerca de lo que debe entenderse como "procedimiento judicial" en el que deben englobarse o integrarse las diligencias policias (véanse S.T.S. nº 1229 de 19-10-2005; nº 1400 de 23-noviembre-2005 y nº 950 de 10-octubre-2006 ). Añade que "desde el principio en que el procesado tuvo un punto de contacto con la Guardia civil -con motivo de la entrada y registro- reconoció la posesión de la droga, indicando el lugar donde se encontraba, extremos que reiteró con posterioridad con motivo de la declaración prestada en sede judicial".

3. Expuesto en tales términos la controversia es del caso recordar los principios o criterios aplicativos que ha sostenido esta Sala, al objeto de comprobar si la actitud, comportamiento y colaboración del inculpado se acomoda a los parámetros legales que autorizan su estimación.

Como bien apunta el Fiscal la ratio atenuatoria de esta circunstancia "no estriba en el factor subjetivode pesar o contrición, sino el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito". En efecto la modificación del contenido de esta atenuatoria le ha privado de su naturaleza subjetiva para adoptar una estructura objetiva relacionada con motivos de política criminal (veánse S.T.S. nº 1044 de 7-6-2002; nº 504 de 2-4-2003; nº 164 de 22-2-2006; nº 613 de 1-6-2006; nº 145 de 28-2-2007 y nº 889 de 24-10-2007 ).

La exigencia de la confesión, cuando no se ha dirigido el procedimiento contra el culpable (debiera decirse contra el sospechoso) ha de entenderse en el sentido de que su identidad, aún no conocida, la descubre el propio autor a las autoridades encargadas de la investigación. Es cierto que en este caso existían contundentes sospechas de su participación en el hecho, hasta el punto de justificar la diligencia de entrada y registro en su domicilio acordada por la autoridad judicial.

Sin embargo esta Sala ha estimado que fuera del requisito cronológico de "no dirigirse el procedimiento contra el culpable", éste puede llevar a cabo en la misma línea de la ratio atenuatoria descubrimientos y aportaciones trascendentales para el desmantelamiento de la trama delictiva o la identificación de otros culpables con aportación de pruebas que los incriminen.

En cualquier caso se ha podido matizar dentro de la posibilidad de la estimación de atenuantes analógicas, que la falta de un requisito no las convierte en atenuantes incompletas (analógicas) al modo y manera de cómo ocurre con las eximentes incompletas. La falta de un elemento para la estimación de una atenuante ordinaria, no tiene por sí solo que generar el nacimiento de una atenuante analógica, salvo que a pesar de aparecer ésta incompleta se den iguales o idénticas razones para justificar un menor grado de intensidad en la culpabilidad o antijuricidad del hecho, es decir, coincida su ratio atenuatoria con la atenuante ordinaria.

Esta Sala ha venido considerando como exigencias de la atenuante ordinaria de confesión de la infracción a las autoridades, como bien apunta el Fiscal, las siguientes:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante.

4. Dicho lo anterior es el momento de volver la vista sobre la sentencia para indagar si se dan las circunstancias en el caso que pretenden calificar el comportamiento del acusado como de colaboración con la justicia a efectos de alumbrar la atenuante analógica que el tribunal aplica.

Hemos de partir de que hubo una investigación judicial previa de la que dimanaron peticiones de intervenciones telefónicas y diligencias de entrada y registro, en donde el juez instructor valoró la serie de circunstancias que vehementemente apuntaban a la autoría del acusado.

Su colaboración se limitó a facilitar a la Guardia civil la localización de los distintos objetos ilícitos, en cuyo comportamiento no advertimos un auxilio relevante o eficaz, pues el hallazgo de la droga y los objetos se hacía inevitable, en tanto no se acredita que estuvieran guardados en lugares recónditos o los objetos buscados fueran minúsculos o difíciles de localizar (armas, secador, prensa hidraúlica, etc). A ello debe añadirse el dato no despreciable de que presente en la casa la Guardia civil, al sospechoso le resultaba imposible desprenderse de todo lo que le incriminaba.

Pero además ninguna otra aportación realiza a la investigación, ni ofrece detalles de operaciones pendientes, ni facilita datos personales que pudieran desvelar la participación de otras personas, a pesar de que por la cuantía de la sustancia intervenida y el resto de enseres ocupados, era de pura lógica suponer la intervención de otros sujetos, siempre necesarios para introducir el ilícito producto en el mercado o paraaprovisionarse de él o importarlo. Así pues, la indicación por parte del acusado a la policía del lugar donde se hallaba escondida la droga y otros objetos en modo alguno debe considerarse una colaboración significativa o relevante en la investigación judicial (veánse S.T.S.nº 277 de 2-3-2005; nº 1472 de 7-12-2005; nº 1594 de 23-12-2005; nº 803 de 6-7-2006; nº 388 de 9-4-2007 y nº 492 de 7-6-2007 ).

5. Tampoco puede atribuirsele valor atenuatorio a la manifestación hecha por el acusado de que lo encontrado en su casa era suyo y él era el poseedor de la droga, dado su carácter inútil o anodino, por lo que supone negar algo tan evidente e incontestable. De entenderlo de otro modo, todo acusado al que se le incaute droga y objetos relacionados con el tráfico, que, después de hallados en su poder, confiese que le pertenecen, habría que aplicarle la atenuante.

Pero no sólo ésto. No debe pasarnos por alto que tampoco medió en esta causa un reconocimiento abierto y permanente de la autoría, por cuanto se negó a declarar ante la Guardia civil, y después de reconocer su autoría en la declaración hecha ante el juez instructor, de nuevo en el plenario se niega a declarar ocasionando problemas procesales probatorios.

Por todo lo expuesto el motivo debe estimarse, dejando sin efecto la aplicación de la atenuante analógica de confesión a las autoridades.

SEGUNDO.- De acuerdo con la estimación del motivo, debe llevarse a cabo una nueva individualización penológica, aplicando el art. 66-1º, en lugar del número 2º que era el procedente en caso de concurrir dos atenuantes. La concurrencia de una sola obliga a moverse al tribunal en el proceso individualizador dentro del recorrido dosimétrico de la pena base o marco, que en el caso del delito contra la salud pública oscila de los 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses de prisión (art. 368 y 369-6º C.P .) y en el de tenencia ilícita de armas de 1 a 2 años de prisión (art. 564.1.1 C.P .), penas que deben imponerse en su mitad inferior, como consecuencia de la concurrencia de una atenuación que persiste.

Las costas del recurso se deben declarar de oficio de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de su motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª con fecha treinta y uno de octubre de dos mil ocho , con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil nueve

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid con el número 21/2005 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, contra los acusados Paulino , nacido en Amabelama Tolibaa (Colombia) el 23-julio-1971, hijo de Arnobio y de Silvia, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM009 - NUM010 NUM011 . de Ibiza y con NIE nº NUM012 ; Debora , nacida en Cali Valle (Colombia) el 1-mayo-1983, hija de Manuel y Ana Alicia, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM009 - NUM010 NUM011 . de Ibiza y NIE NUM013 ; Luis Alberto , nacido en Cali Valle (Colombia) el 3-febrero-1979, hijo de Manuel y Aana Alicia, con domicilio en c/ CALLE001 , NUM003 - NUM004 NUM011 . Madrid y con NIE NUM014 ; Germán , nacido en Cali Valle (Colombia) el 13-septiembre- 1979, hijo de Álvaro y de Lidia con domicilio en AVENIDA000 nº NUM015 - NUM010 NUM016 . de Leganés y con NIE NUM017 ; Borja , nacido en Pereira (Colombia) el 26-junio-1968, hijo de Victor Manuel y de María Luisa, con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION001 , NUM018 con NIE NUM019 ; y en cuya cauas se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada

dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha treinta y uno de octubre de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO.- En orden a la individualización de la pena, esta Sala entiende que por la concurrencia de la atenuante que se estima debe imponerse las mínimas legales, esto es, por el delito de tráfico de drogas: 9 años y 1 día de prisión, manteniendo la misma multa, y por el delito de tenencia ilícita de armas: 1 año de prisión, con las accesorias y demás pronunciamientos que tal condena lleve consigo (art. 66.1.1º C.Penal ).

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Germán , como autor responsable de dos delitos consumados, uno de tráfico de drogas y otro de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia en ambos de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de 9 AÑOS y 1 DÍA de PRISIÓN y multa de 294.461,55 euros, por el primero y de 1 AÑO de PRISIÓN por el segundo, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida que no resulten afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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