STS 527/2009, 22 de Mayo de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Granada, incoó procedimiento abreviado número

1/2005, contra Mariano , Ramón , Marí Juana y Teodulfo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda) que, con fecha 19 de mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que la compañía operadora de telefonía Airtel S.A. (actualmente Vodafone) tenía entre sus productos unas tarjetas "preactivas" que pertenecen a dicha entidad operadora hasta que son asignadas a un usuario o cliente que contrata el servicio, y que para poder prestar cada tarjeta su genuino servicio precisa obtener el número de identificación personal (o número PIN). La entidad operadora de telefonía ponía tales tarjetas a disposición de sus distribuidores a fin de que éstos ya las puedan entregar a los clientes al ser formalizada la relación contractual por éstos a través del distribuidor, de forma que el cliente era en ese momento proveído del terminal, en su caso, y de la tarjeta "preactiva", que solo precisaba la obtención del número PIN para acceder al servicio de telefonía. Una vez que por Vodafone se recibía la documentación rellenada por el cliente solicitando el alta en el servicio y dando sus datos de identificación y modo de pago de la prestación, por Vodafone, a través de una empresa auxiliar, se facilitaba al cliente el número PIN.

El acusado Mariano , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien no consta fuese distribuidor autorizado de Vodafone, durante el primer trimestre del año 2.002, consiguió hacerse con numerosas tarjetas "preactivas" de telefonía móvil de dicha operadora, entonces Airtel S.A. Los también acusados Ramón y Marí Juana , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, que entonces mantenían una relación sentimental, en esa época trabajaban ambos para la empresa Unisono, a su vez prestataria de servicios de teleoperación de Vodafone, y que por su trabajo en el departamento de activaciones tenían acceso a los sistemas corporativos donde figura el PIN de las tarjetas, Mariano consiguió, mediante una remuneración económica, que Ramón y Marí Juana le facilitasen los números PIN de numerosas tarjetas preactivas, de forma que éstas, aun cuando no estaban asignadas a ningún cliente, eran ya aptas para prestar servicio, y con las que pretendía realizar llamadas a números de tarificación especial 906 ("volcarlas" a números 906) y de ese modo obtener como beneficio la porción del coste de la correspondiente llamada de la que participa el titular de la línea.

No ha sido acreditado que Vodafone haya satisfecho cantidad alguna a titulares de líneas 906 correspondiente a llamadas efectuadas con las tarjetas preactivadas a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. No consta tampoco debidamente acreditada la participación en los hechos referidos del también acusado Teodulfo , mayor de edad, sin antecedentes penales" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Mariano , Ramón y Marí Juana , como autores penalmente responsables de un delito continuado de estafa en grado de tentativa previsto en los arts. 248 y 249 en relación con los arts. 16, 62 y 74 del CP , sin circunstancias modificativas, a la pena de cinco meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Mariano , y a la pena de tres meses de risión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de los otros dos acusados Ramón y Marí Juana . Se les condena al pago por cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular. Debemos absolver y absolvemos libremente del citado delito al acusado Teodulfo , declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de Mariano , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim, y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia (arts. 18 y 24.2 de la CE). II .- Infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ) o, en su caso, del principio in dubio. III .- Infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 248 del CP. IV .- Infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del número 1º del art. 849 y art. 852 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 16 del CP y vulneración del principio de presunción de inocencia. V .- Infracción de ley y de precepto constitucional al amparo del número 1º del art. 849 y art. 852 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 248 del CP y vulneración del principio de presunción de inocencia. VI .- Infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 21.6ª del CP (atenuante analógica por dilaciones indebidas).

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de diciembre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de 2 de abril de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 12 de mayo de 2009.

PRIMERO .- Por la representación legal del recurrente, Mariano , se formulan seis motivos de

casación. Cuatro de ellos alegan, con la cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración de derecho fundamental. Los dos restantes sostienen, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley, error en el juicio de subsunción.

I .- El primero de los motivos sirve de vehículo al recurrente para defender la existencia de una vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones que consagra el art. 18.3 de la CE . Considera la defensa que tanto la solicitud policial, como la autorización judicial que habilitó la injerencia, se formularon en términos insuficientes, apreciaciones incorrectas y sin expresar la verdadera fuente de conocimiento que permitió a los agentes realizar afirmaciones como las contenidas en los oficios iniciales. No se conoce, se insiste, cuáles fueron las gestiones de investigación de las que resultó tan concreta información, cuál fue el resultado que les permitió concluir la relación y la participación que los imputados tenían con los hechos investigados y si todas esas gestiones fueron llevadas a cabo con las garantías legales y suficientes.

El motivo es inviable.

La intensa limitación que en el ámbito de los derechos fundamentales puede implicar la interceptación judicial de las conversaciones de cualquier imputado, justifica la garantía constitucional impuesta por el art. 18.2 de la Carta Magna. Está fuera de cualquier duda -decíamos en la SSTS 245/2009, 6 de marzo y 598/2008, 3 de octubre -, que las intervenciones telefónicas, cuando son empleadas como medio de investigación en un proceso penal, implican un altísimo grado de injerencia pública en el círculo de derechos fundamentales que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el imputado y las personas que con él contactan, quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad. De ahí la importancia de que el control casacional de la regularidad de esas escuchas no se limite a un examen puramente formal, de sabor burocrático, respecto de cuestiones que actúan como verdaderos presupuestos de legitimidad de la validez de aquella medida.

Pues bien, en el presente caso, la primera de las resoluciones habilitantes -auto de fecha 24 de abril de 2002 -, supera el canon constitucional impuesto por la jurisprudencia de esta misma Sala para la validez de la medida. La indicada resolución autorizó la intervención telefónica de las comunicaciones del acusado Mariano en virtud de un oficio policial -folios 27 a 31- en el que se daba cuenta de toda una serie de indicios ya constatados como consecuencia de investigaciones previas. Se ofrecía la identificación del acusado como la persona que sería, según todos los indicios, la encargada de la distribución de las tarjetas fraudulentas en la provincia de Granada. Se hacía constar, además, sus contactos con otras personas también sospechosas de haber podido participar en los hechos que estaban siendo objeto de investigación. Se aludía, en fin, a la denuncia formulada por el jefe del departamento antifraude de la compañía telefónica, en la que se hacía mención a un fraude mediante el uso de tarjetas de telefonía, en principio falsas -tarjetas emuladoras- en cabinas o teléfonos públicos.

En definitiva, la aceptación o rechazo del auto de fecha 24 de abril de 2002 , respecto de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

El recurrente ajusta su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ).La misma validez constitucional puede predicarse del auto posterior de 30 de abril de 2002 , por el que se acordó la intervención de otros dos teléfonos móviles. Como ponen de manifiesto los Jueces de instancia, esa segunda petición tomaba como fundamento el análisis de las conversaciones que ya habían sido obtenidas como consecuencia de la primera interceptación. Lejos de cualquier automatismo o remisión genérica al contenido del oficio de solicitud -razona la Audiencia-, aquella resolución alude expresamente a dos conversaciones mantenidas por la persona investigada el día 26 de abril a las 17 y a las 19,19 horas, lo que sugiere un efectivo control del resultado de las investigaciones en marcha. La misma suficiencia se desprende del auto de 13 de mayo de 2002, dictado por el Juez de instrucción a la vista del avance de las investigaciones puestas en marcha varias semanas atrás.

Es indudable -decíamos en la STS 245/2009, 6 de marzo - que la vigencia de la garantía constitucional que otorga el art. 18.3 de la CE , no se debilita en función del momento en el que el acto de injerencia es acordado. El control judicial, siempre y en todo caso, actúa como presupuesto de legitimidad de la medida. Tan elemental idea no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que la valoración sobre la existencia y alcance de ese control puede ser distinta según el momento en el que el acto limitativo sea decidido. En aquellos casos en los que la respuesta a la petición de autorización judicial para la intervención telefónica sea el primero de los actos que abren el proceso jurisdiccional, la decisión sobre su pertinencia no cuenta con otros elementos de juicio que los ofrecidos por la policía en su atestado inicial. Se trata de una solicitud que aspira a obtener una medida restrictiva de derechos que va a convertir al afectado en imputado y, por tanto, en parte pasiva del procedimiento. La constatación de una rigurosa valoración jurisdiccional de la información policial aportada en el oficio-atestado, se convierte en el único elemento para concluir la existencia de un verdadero control judicial de la inferencia. Sin embargo, en aquellos otros casos en los que existe ya un procedimiento judicial en marcha, con una actividad de investigación en pleno desarrollo, el Juez instructor no sólo cuenta con los elementos de juicio inicialmente aportados, sino con aquellos otros que se han ido sucediendo a lo largo de la investigación. Su posición institucional es la de verdadero director de las indagaciones previas, con una supervisión del Ministerio Fiscal y con una actuación de la Policía subordinada funcionalmente en los términos expresados por el art. 126 de la CE . Así lo expresa el art. 306 de la LECrim cuando recuerda que los sumarios se formarán por los Jueces de instrucción bajo la inspección del Fiscal correspondiente.

Tampoco merece reproche alguno, desde el prisma constitucional, el auto de prórroga referido a la intervención del núm. 667429488 . Ya por entonces -razona la Sala de instancia- se había averiguado que la defraudación mediante el empleo de las tarjetas emuladoras podía llevarse a cabo a través de las tarjetas preactivas de la compañía Vodafone. Además, la prórroga se fundamentaba ante la evidencia de conversaciones que hablaban de determinadas transacciones. La policía dio cuenta del resultado de las investigaciones y acompañó copia de las transcripciones extraídas de las conversaciones investigadas.

En relación con las prórrogas autorizadas por el Juez instructor y por lo que respecta a la alegada ausencia de control judicial, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es bien clara al respecto. Es indudable que una prórroga acordada de forma automática, sin un efectivo control jurisdiccional, puede menoscabar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE . Ello acontecerá siempre que el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conozca los resultados de la investigación. Sin embargo, esa exigencia puede quedar cumplida por distintas vías. La primera, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; la segunda, mediante la trascripción parcial de las cintas (SSTC 205/2005, de 18 de julio FJ. 4; 239/2006, de 17 de julio, FJ. 4 ). Así, «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente [...] a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» (ATC 11/2007, 15 de enero ). Dicho con otras palabras, no resulta necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales (SSTC 82/2002, de 22 de abril FJ. 5; 184/2003 , de 23 de octubre, FJ 12; 205/2005, de 18 de julio FJ. 4; 26/2006, de 30 de enero.

La propia significación gramatical del término prorrogar -decíamos en la STS 598/2008, 3 de octubre -, evoca la idea de continuar, extender algo por un tiempo determinado. De ahí que la exigencia de una renovada motivación fáctica en todas y cada una de las resoluciones que acuerdan la prórroga, supone desconocer esta idea. En efecto, se prorroga aquello que ya ha sido objeto de decisión previa. Es esa primera resolución la que exige, siempre y en todo caso, la concurrencia de razones y sospechas debidamente razonadas. En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que,por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia.

Respecto de la sospecha que el recurrente sugiere acerca de que las informaciones obtenidas por la policía -y, por tanto, los autos habilitantes- pudieran ser contrarias a derecho, no se aporta por la defensa el más mínimo dato que abra la puerta a cuestionar la legitimidad de la decisión jurisdiccional. Proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE ). Es cierto que la retórica proclamación de esos principios no vacuna a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

Por cuanto antecede, no cabe sino concluir que la interceptación de las conversaciones telefónicas acordadas durante la instrucción fue plenamente válida, al haberse adaptado a las exigencias constitucionales derivadas del art. 18.3 de la CE y de la jurisprudencia que interpreta este precepto. En el caso presente, sin embargo, la Sala de instancia reconoce la existencia de dificultades probatorias derivadas, no de una nulidad estructural que no se reconoce, sino de la falta de cotejo de los soportes originales de las grabaciones y las conversaciones transcritas, así como de la falta de oportunidad de las defensas de oír tales grabaciones. Se trata de aspectos que no inciden en la legitimidad del acto jurisdiccional de injerencia sino en su eficacia como medio de prueba. Sea como fuere, el Tribunal a quo formula el juicio de autoría con respaldo en pruebas autónomas, ajenas al contenido de las escuchas que, en cualquier caso, tuvieron plena validez, más allá de su debilidad probatoria.

Pero incluso en la hipótesis en que se compartiera la argumentación del recurrente acerca de la nulidad de las intervenciones, ésta no arrastraría la de aquellas otras diligencias desconectadas de la causa de nulidad precedente. Como apunta el Fiscal en su escrito de impugnación, de manera singular puede proclamarse esa desconexión respecto de las manifestaciones efectuadas por Marí Juana y Ramón en la fase de instrucción, muchos meses después de su detención y contando con asistencia letrada (folios 1551 y ss).

En efecto, la transferencia del carácter ilícito de las pruebas originales a las derivadas - cfr. STS 370/2008, 19 de junio - se produce en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho sustantivo, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho (STC 81/1998, FJ 4, 121/1998, FJ 5, 49/1999, FJ 14, 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999, FJ 4 ). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999 ).

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

II .- El segundo de los motivos alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE o, en su caso, del principio in dubio pro reo , al entender que la sentencia presume en contra del reo que el destino de las tarjetas preactivas, una vez puestas en servicio con la introducción del número PIN iba a ser la realización de llamadas a líneas 906 relacionadas con Mariano .

El motivo no puede prosperar.

La defensa pone en duda que el recurrente quisiera defraudar a la entidad Airtel. Sin embargo, como certeramente expresa el Fiscal, el delito no está consumado, siendo obvio que, precisamente por ello, no puede haber prueba de la defraudación, ni del perjuicio, ni del engaño, ni del desplazamiento patrimonial porque éste no ha llegado a producirse. La sentencia da por probado lo que la actividad probatoria permite estimar como tal. Hay prueba de que habían comenzado actos ejecutivos encaminados a esa maniobra defraudatoria -obtención clandestina de PINS, obtención de tarjetas preactivas, contratación de líneas 906-y de que la intención del acusado era obtener beneficios patrimoniales mediante engaño y a costa de la entidad Vodafone.

La prueba practicada -declaraciones sumariales de los coacusados, ocupación de las tarjetas, acreditación de la titularidad de unas líneas 906- avala el juicio de autoría proclamado por la Sala de instancia, imponiendo la desestimación del motivo al amparo del art. 885.1 de la LECrim .III .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del art. 248 del CP .

Argumenta el recurrente que la sentencia no describe el engaño nuclear del delito de estafa. De hecho, no se utilizó ardid alguno para engañar a nadie y si llegara a considerarse lo contrario, tal ardid era tan burdo que no merecería reproche penal.

El motivo no puede ser acogido.

De nuevo resulta obligado coincidir con el Fiscal en que es cierto que no llegó a producirse el engaño. Pero ello fue así porque los hechos estaban precisamente en grado de tentativa. La forma ejecutiva prevista llevaba incorporada esa mecánica engañosa, consistente en hacer creer a la empresa de telefonía que quien utilizaba los servicios había contratado legítimamente y era el auténtico titular del PIN asignado. El engaño no se sitúa en la obtención del PIN, sino en su utilización como si se hubiera obtenido de forma legítima. Esa es una actividad apta para causar error. La doctrina de la suficiencia del engaño no debe llevarse al extremo de excluir toda confianza en la contratación mercantil, so pena de tener que renunciar a la protección del patrimonio que proporciona la incriminación de las conductas engañosas que dan vida al delito de estafa.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

IV .- El motivo cuarto vuelve a invocar el derecho a la presunción de inocencia y/o alternativamente el principio in dubio pro reo (sic), en cuanto la sentencia de instancia considera que se produjo la comisión de un delito de estafa en grado de tentativa cuando en realidad no consta acreditado que se hubiera dado comienzo a la ejecución del delito de que se acusa. Esa vulneración se habría producido, además, por el diferente trato dado, por los mismos hechos, al acusado Teodulfo , que resultó absuelto. Se habría vulnerado el art. 16 del CP (arts. 852 y 849.1 de la LECrim ).

1. La lectura del hecho probado pone de manifiesto que los acusados dieron principio a la ejecución, desbordando la fase preparatoria carente de relevancia penal: "... el acusado Mariano (...), quien no consta fuese distribuidor autorizado de Vodafone, durante el primer trimestre del año 2.002, consiguió hacerse con numerosas tarjetas de telefonía móvil de dicha operadora. (...) Los también acusados Ramón y Marí Juana (...) en esa época trabajaban ambos para la empresa Unisono, a su vez prestataria de servicios de teleoperación de Vodafone, y que por su trabajo en el departamento de activaciones tenían acceso a los sistemas corporativos donde figura el PIN de numerosas tarjetas preactivas, de forma que éstas, aun cuando no estaban asignadas a ningún cliente, eran ya aptas para prestar servicio, y con las que pretendía realizar llamadas a números de tarificación especial 906 ( a número 906) y de ese modo obtener como beneficio la porción del coste de la correspondiente llamada de la que participa el titular de la línea".

   Como ya hemos analizado supra, en ese fragmento se dibujan todos los elementos, objetivos y subjetivos, que definen el delito de estafa que, como consecuencia de la intervención policial, no llegó a consumarse. Nadie cuestiona -decíamos en la STS 120/2009, 9 de febrero - que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podrían haberse cometido todos los delitos. De ahí que sólo la verdadera energía delictiva, aquella que conmueve el sentimiento jurídico de la sociedad, justifica la intervención del derecho penal. Conforme a esa idea, el CP sólo sanciona determinados actos preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son resoluciones manifestadas para delinquir. El acusado superó la fase puramente preparatoria y, por tanto, carente de relevancia penal, y dio principio a la ejecución. Todo ello sin olvidar, como recuerda el Fiscal, que en la medida en que el factum describe una actuación conjunta en la que participaron tres personas concertadas, estaríamos ante una de las formas de resolución manifestadas -conspiración- que también está expresamente castigada en los arts. 17 y 269 del CP . De ahí que aun cuando se llegara a admitir en este punto el razonamiento del recurrente, el desenlace no sería, desde luego, la absolución pretendida, sino el mantenimiento de la condena con fundamento en aquellos preceptos, solución que en nada ofendería el principio acusatorio dada la homogeneidad entre ambas figuras.

   Tampoco puede sostenerse -como pretende el recurrente- la existencia de un desistimiento en la tentativa. No hubo tal. El art. 16.3 del CP establece que " quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta". En palabras de la STS 197/2000, 16 de febrero , pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que,siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder «irrazonable» desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origende retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal.

   La voluntariedad, en fin, forma parte de la estructura jurídica del desistimiento voluntario y, como tal, ha de quedar absolutamente acreditado en el factum.

2. Tampoco puede alegarse con éxito la infracción del principio de igualdad o el derecho a la presunción de inocencia, por el hecho de que uno de los acusados - Teodulfo - fuera inicialmente absuelto, habiendo hecho, a juicio del recurrente, lo mismo que éste.

   Es evidente que ni el derecho constitucional a la igualdad ni, por supuesto, el derecho a la presunción de inocencia, en el ámbito del proceso penal, pueden interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio. El razonamiento del recurrente, además, alimenta el equívoco acerca de si el principio de igualdad, en el presente caso, habría implicado la absolución de todos los imputados o la condena de los indebidamente absueltos. En cualquier caso, no es cierto que todos llevaran a cabo la misma conducta. Al menos, no ha quedado acreditado que así fuera. De ahí que la sentencia de instancia, con evidente corrección, haya procedido a la absolución de aquellos imputados respecto de los cuales no existían los elementos de juicio necesarios como para declarar su responsabilidad por los hechos inicialmente imputados.

   No concurriendo en el presente caso ninguna de estas circunstancias, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   V.- El quinto de los motivos, con idéntica invocación que el precedente, sostiene la aplicación indebida del art. 248 del CP , con la correlativa inaplicación del art. 623 del mismo texto legal.

   Aduce la defensa del recurrente que si no se ha producido ningún perjuicio, la pregunta surge por sí sola: ¿qué referencia ha tomado la Sala de instancia para considerar que la intención era la de causar un perjuicio superior a los 400 euros que sirven de límite cuantitativo entre el delito y la falta? Presumir que el perjuicio que se pretendía causar es superior a esa cuantía, es contrario al principio de la presunción de inocencia.

   El motivo no es viable.

   Como todos los elementos internos que incorpora la estructura del tipo, su proclamación, fuera de los supuestos de confesión del acusado, habrá de acreditarse a través de inferencias y valorando el conjunto de circunstancias externas. Con la simpleza propia de cualquier ejemplo, parece claro que quien dispara a otro con una metralleta sin alcanzar su objetivo o quien prepara un coche bomba para eliminar a su enemigo, si el resultado no se consuma, la inferencia de que quería matar -no causar lesiones constitutivas de falta- sería más que coherente. Pues bien, en el presente caso, -haciendo nuestro el razonamiento del Fiscal- y partiendo de que bastará el dolo eventual para cubrir ese elemento del delito, el sofisticado mecanismo defraudatorio, la gran cantidad de pérdidas que la entidad perjudicada ha acreditado a través de esta modalidad -aunque no sean imputables al recurrente-, el número de tarjetas ocupadas y la cantidad abonada a Ramón y Marí Juana por recibir una información sobre los número PIN -unas cuatrocientas mil pesetas, vid. folio 533-, puede concluirse que hay una base sobrada para considerar legítima la inferencia de que el acusado buscaba el mayor lucro posible y en todo caso superior a cuatrocientos euros. Lo que resultaría insólito, afirmado el ánimo defraudatorio, sería sostener que éste se limitaba a una cantidad no superior a cuatrocientos euros. Esa apreciación sí que pecaría de ilógica e impermeable a pautas ordinarias de experiencia. El autor, al menos, habrá de querer recuperar incrementada la inversión realizada.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

   VI .- El último de los motivos centra su argumentación en la concurrencia de la atenuante dedilaciones indebidas (art. 21.6 CP ).

   Las diligencias que dan origen a la presente causa -razona el recurrente- se incoaron en abril de 2002, los registros y declaración de imputados se llevaron a cabo en junio de 2002. Desde entonces la causa ha sufrido un retraso absolutamente injustificado hasta la celebración del juicio seis años después -13 y 14 de mayo de 2008-.

   Quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho -SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre - que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -con apoyo no unánime en precedentes de esta Sala- ha proclamado que las partes tienen un deber de colaboración con el proceso que les obliga, si quieren luego con éxito elevar esta queja, a denunciar cuando se produzcan esas dilaciones y a no esperar un momento ulterior cuando el resultado del proceso les haya resultado desfavorable (cfr. SSTC 220/2004, 29 de noviembre, 140/1998, 29 de junio y 32/1999, 8 de marzo ).

   Más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, lo que sí debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de casi seis años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (cfr. SSTS 175/2001, 12 de febrero y 180/2007, 6 de marzo ). En el presente caso, no sólo no se argumenta acerca del carácter indebido de las dilaciones, sino que el recurrente omitió cualquier alusión a ello en la instancia, impidiendo ahora una valoración extemporánea que premiaría la interesada estrategia de la defensa.

   SEGUNDO .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Mariano , contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada , en la causa seguida por el delito de estafa; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.