STSJ País Vasco 387/2009, 5 de Junio de 2009

PonenteMARIA DEL MAR DIAZ PEREZ
ECLIES:TSJPV:2009:1986
Número de Recurso828/2006
Número de Resolución387/2009
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2009
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA NUMERO 387/09

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DOÑA Mª DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de BILBAO, a cinco de junio de dos mil nueve.

La sección número 1 de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación 828/06, contra la sentencia dictada el uno de Marzo de dos mil seis por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 4 de BILBAO en el recurso contencioso-administrativo número 438/05.

Son parte:

- APELANTE: Fructuoso , representado por el Procurador DON FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y dirigido por el Letrado DON ADOLFO RUIGÓMEZ MOMEÑE.

- APELADO: UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO, representado por el Procurador DON GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por Letrado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR DIAZ PEREZ, Magistrada de esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 4 de BILBAO se dictó el uno de Marzo de dos mil seis sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 438/05 promovido por Fructuoso contra RESOLUCION DEL 13 DE JULIO DE 2005 DEL RECTOR DE LA UPV/EHU NOTIFICADA EL 15 DE JULIO SIGUIENTE POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICION INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION DEL 25 DE ABIRL DE 2005 EN MATERIA DISCIPLINARIA, siendo parte demandada UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso por Fructuoso recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

TERCERO

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

CUARTO

Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30-04-09, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ramón Atela Arana en nombre y representación de D. Fructuoso , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, de fecha 1 de marzo de 2.006, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 438/05 seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución del Rectorado de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea, de fecha 13 de julio de 2.005, que confirma en reposición la Resolución del Rector de 25 de abril de 2.005, por la que se impone sanción de suspensión de funciones durante un periodo total de 6 años, que comporta la pérdida del puesto de trabajo y la devolución de los haberes percibidos que resulten del expediente que se tramite en la Gerencia de la Universidad, por la comisión de dos faltas muy graves de incumplimiento del régimen de incompatibilidades (artículos 31.h de la Ley 30/1984 y 6.h del RD 33/1986, y 14.b y 16 del mismo Real Decreto) y de abandono de servicio desde el 9 de mayo de 2.003 (artículos 31.c de la Ley 30/1984 y 6.c del RD 33/1986, y 14.b y 16 del mismo Real Decreto).

La Sentencia de instancia confirma las sanciones recurridas, con aceptación de los fundamentos jurídicos de las resoluciones impugnadas. Así, rechaza, en primer término, la alegación de incompetencia de quienes actuaron como Instructor y Secretario al no haber sido nombrados de entre los miembros del Servicio de Inspección de la Universidad con la condición de funcionarios públicos, en la consideración de que no era aplicable la Ley vasca de la Potestad Sancionadora de las AAPP en el ámbito de la CCAA, no suponiendo tachadura de imparcialidad ni vulneración del principio de separación entre la función instructora y sancionadora el hecho de que fueran nombrados por el Rectorado; sostiene que la actuación del Vicerrectorado y del Rectorado se ajusta al Reglamento de Régimen Disciplinario; que la contratación del detective privado es ajena al expediente disciplinario, no suponiendo vulneración del derecho a la protección de datos al ampararse en el art. 11 de la LOPD , y ni del derecho a la intimidad por no haber afectado la investigación a la actividad privada íntima o familiar, ni el de presunción de inocencia por la existencia de abundante prueba de cargo. Por último, desestima la concurrencia en el supuesto de una defectuosa tipificación de las conductas infractoras y la vulneración del principio de proporcionalidad, confirmándolas como infracciones muy graves; entendiendo que la devolución de haberes se impone como medida restauradora ex lege, no con carácter sancionador.

En el recurso la parte apelante realiza una crítica de la estructura y premisas argumentativas de la sentencia de instancia incidiendo en la particular postura que mantiene sobre el carácter revisor de la jurisdicción y sobre la singular visión del principio de presunción de inocencia, pasando después a argumentar sobre los motivos de nulidad del acto sancionador impugnado, de la forma que, muy resumidamente, exponemos:

  1. - Nulidad radical ex art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 , por vulneración del art. 16.3 del Real Decreto 898/1985 , que exige que sean miembros del Servicio de Inspección de la Universidad quienes actúen como Instructor y Secretario, requisito que no se cumple en el expediente, habiéndose incurrido en un supuesto de incompetencia funcional o material del art. 12 de la Ley 30/1.992 .

  2. - Vulneración del art. 62.1 .e) y subsidiariamente del art. 63 de la Ley 30/1992 por ser elegida la Instructora directamente por el Rector infringiendo el art. 29.5 de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, del Parlamento Vasco , reguladora de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas en el ámbito de la CCAA (aplicable por lo dispuesto en el art. 101.4 de los Estatutos de la UPV y art. 1 de la Ley 2/1998 ) que imperativamente establece que "en ningún caso el instructor será elegido por el órgano competentepara resolver", y en este caso el Rector no solo la nombró sino que la eligió previamente de entre quien tuvo por conveniente.

  3. - Nulidad de las actuaciones previas (contratación del detective privado) determinante de la nulidad de todo el procedimiento al que se han incorporado las mismas, por incompetencia del órgano que ordenó su práctica (reservada al Rector y no al Vicerrector del Profesorado) y vulneración del derecho fundamental a la protección de datos LO 15/1999, al haberse cedido unos datos protegidos por esa ley al detective privado sin haber observado las exigencias del art. 5 de la misma y, en consecuencia, de su art. 11 .

  4. - Nulidad de la resolución impugnada al asentarse en una grabación practicada por un detective privado con vulneración del derecho a la intimidad y familiar del profesor Fructuoso , con infracción del art. 18 de la Constitución; nulidad de la obtención de dicha prueba por vulneración del art. 24 de la CE .

  5. ...

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