STS, 11 de Noviembre de 1989
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1989:6267 |
| Número de Recurso | 474/1988 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por los procesados Luis Pedro , Marcos y Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito de contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la
Vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los
indicados, Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Dª. María Teresa Rodriguez Pechín, y Teresa Carretero Gutierrez.
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- El Juzgado de Instrucción número treinta de Madrid, instruyó sumario con el número 34/87 contra Luis Pedro , Marcos y Casimiro , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 8 de Noviembre de 1.989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO
RESULTANDO: probado, y así se declara, que Los procesados Luis Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, Marcos ,
mayor de edad, sin antecedentes penales y Casimiro , mayor de edad, sin antecedentes penales, junto con una mujer a quien no
afecta esta resolución, fueron detenidos por fuerzas de la Guardia Civil que prestan servicio en la Aduana del Aeropuerto
Madrid-Barajas, al que habían arribado aquéllos sobre las 17,30 horasdel día 7 de Junio de 1.987 en vuelo procedente de Tánger, ocupándole al primero una cantidad aproximada de 400 gramos de haschis que ocultaba en un doble fondo de sus zapatos; al segundo igual cantidad aproximada de la misma droga que llevaba en el doble fondo de sus
zapatos y en siete bolas entre los calzoncillos, expulsando éste posteriormente en el Hospital General Penitenciario 10 bolas de la misma sustancia que tenía en el interior de su organismo, al tercero le fueron ocupados otros 400 gramos aproximados también de haschis que ocultaba entre sus calzoncillos y en un doble fondo de sus
zapatos, y a la persona cuya conducta no se enjuicia ahora otra cantidad similar a las anteriores de igual droga que ocultaba en su
vagina. La cantidad total intervenida asciende a 1.670'3 gramos, que
debidamente analizados, resultaron ser haschis con actividad
farmacológica, valorada en la cantidad de 417.500 pesetas. La referida cantidad total la pretendían introducir en España los procesados previamente concertados a tal efecto con el común propósito de destinarla a su ulterior distribución a terceros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Luis Pedro , Marcos y Casimiro como responsables penalmente y en concurso ideal de un delito contra la salud pública y de un delito de contrabando, ámbos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y MULTA DE UN
MILLON SEISCIENTAS MIL pesetas, con arresto sustitutorio de CUATRO
MESES, caso de impago, por el primer delito, a cada uno de ellos; y a
las de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y MULTA DE QUINIENTAS MIL pesetas, con arresto sustitutorio de DOS MESES, caso de impago, también a cada procesado,
por el segundo ilícito. Dése a la droga intervenida el destino legal. Para el cumplimiento de las penas se les abona el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa. Devuélvase la pieza de
responsabilidad civil al Instructor a fín de que la concluya con
arreglo a derecho, remitiéndola nuevamente, una vez verificado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso decasación por infracción de ley, por los procesados Luis Pedro ,
Marcos , y Casimiro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Luis Pedro , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Lo invoco al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida el párrafo 2º del artículo 344 del Código Penal, en cuanto se refiere a que la cantidad intervenida de sustancia tóxica o estupefaciente sea de notoria importancia. SEGUNDO.- Lo invoco al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida, igualmente del párrafo 2º del artículo 344 del Código Penal, en cuanto se refiere a la NOTORIA IMPORTANCIA de la cantidad de hachis, intervenida a mi
representado.
La representación de los procesados Marcos y Casimiro , basa su recurso en los siguiente MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Lo invoco al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del párrafo 2º del
art. 344 del Código Penal, en cuanto se refiere a que la cantidad intervenida de sustancia tóxica o estupefaciente sea de notoria
importancia. SEGUNDO.- Lo invoco al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del párrafo
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del art. 344 del Código Penal, en cuanto se refiere a la notoria importancia de la cantidad de hachis intervenida a cada uno de mis
representados.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de
vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 8 de noviembre de 1.989.
El recurso interpuesto por el coprocesado y correcurrente Luis Pedro se inicia con un primer motivo porinfracción de ley procesalmente residenciado en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en el que invoca la vulneración por supuesta aplicción indebida del precepto penal sustantivo constituído por el párrafo segundo del artículo 344 del Código penal; fundándose para ello en que el relato histórico de la sentencia recurrida expresa que sólo le fué aprehendida la cantidad de cuatrocientos gramos de la sustancia hachís, notoriamente inferior a la establecida por la jurisprudencia de esta Sala para apreciar concurrente el elemento objetivo del subtipo agravado aplicdo en tal
resolución. En igual sentido y por idéntica vía rituaria se orienta el único motivo de los correcurrentes Marcos y Casimiro ; por lo que tales motivos iniciales pueden y aun deben ser objeto de
análisis conjunto.
Tales motivos, en cuanto carentes de eficacia impugnativa, deben ser desestimados, ya que; a) El relato histórico
de la sentencia recurrida no ha sido combatido por la única vía
adecuada, que es la constituída por el artículo 849-2º de la Ley de
Enjuiciamiento criminal, por lo que lo afirmado en el mismo deviene incólume en virtud de lo dispuesto en la norma contenida en el artículo 884-3º de dicha Ley procesal. b) Dicho relato expresa en su párrafo tercero que "la referida cantidad total (1.670.3 gramos) total la pretendían introducir en España los procesados previamente concertados a tal efecto con el común propósito de destinarla a su ulterior distribución a terceros". c) La jurisprudencia constante de
esta Sala (SS. de 28 de abril y 15 de noviembre de 1985 y 27 de mayo y 24 de diciembre de 1988, entre otras) que la existencia del concierto previo para el transporte e introducción en España impone tomar en cuenta la cantidad total aprehendida sin posibilidad de reputar entes independientes los transportes individualizados, que en cuanto unificados por un fin común ha de reputarse como acción
jurídicamente única.
El motivo segundo del recurso del coprocesado Luis Pedro tiene la misma sede procesal del artículo 849-1º y denunciala vulneración del mismo párrafo segundo del artículo 344 citado: esta vez basándose en la falta de constancia de pureza de la
sustancia. Es cierto que el "factum" no la expresa, pero la desestimación del motivo debe venir dada por dos circunstancias: a) La negativa de no haberse combatido la narración por la expresada vía del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal. b) La positiva derivada de que el relato expresa, de un lado, que la sustancia intervenida tenía actividad farmacológica, sin distinguir
la proporción, por lo que debe estimarse que toda ella la ostentaba;
y de otra parte, que su precio en mercado era el de 417.500 pesetas; lo que determina que su pureza, por notoriedad, era absoluta y consecuentemente que la cantidad ocupada era muy superior a la de un kilogramo tenida en cuenta por la reiteradísima DOCtrina de esta Sala para estimar concurrente el elemento objetivo de "notoria importancia" normativamente establecido en el párrafo segundo del artículo 344 del Código penal en la configuración del tipo
especialmente agravado.
No se ha recurrido expresamente la condena a la pena de multa impuesta por el delito contra la salud pública, que obviamente era improcedente como correctamente estimó el Ministerio Fiscal en el
trámite de instrucción, que en instancia no solicitió su imposición. Sin embargo las exigencias del artículo 24 de la Constitución, en
relación con el 53.1 de la misma, imponen la precisión de dictar segunda sentencia rectificando la imposición de dicha pena para
dejarla sin efecto.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley interpuestos por los procesados Luis Pedro , Marcos y Casimiro contra sentencia dictada por la Audiencia de Madrid en la causa seguida contra los mismos por delitos contra la salud pública y de contrabando; casando y anulando parcialmente dicha sentencia y declarando de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número treinta de
Madrid, con el número 34/87, y seguida ante la Audiencia Provincial
de Madrid, por delito de contra la saluid pública y contrabando, contra los procesados Luis Pedro , Marcos y Casimiro , y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de Enero de 1988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia con inclusión de los hechos declarados probados.
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
Conminada al tipo ordinario de delito contra la salud pública la pena de arresto mayor, la superior en grado propia del subtipo cualificado por la notoria importancia en el párrafo segundo del artículo 344 del Código penal es, conforme al artículo 27 de dicho cuerpo legal, la de prisión menor; pero nunca ésta y multa conjunta, por lo que no procede la imposición de tal pena pecuniaria. VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos dejar sin efecto la pena de multa
impuesta a los procesados por el delito contra la salud pública. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 17 de Julio de 2003
...los transportes individualizados, que en cuanto unificados por un fin común ha de reputarse como acción jurídicamente única (STS 11-11-1989). En supuestos totalmente alejados al aquí enjuiciado y por razones excepcionales esta Sala ha admitido la tesis de la división entre partícipes que se......