STS, 18 de Septiembre de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:4680 |
| Número de Recurso | 312/1987 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Jose Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que le condenó por delito de abusos deshonestos, los componentes de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Fortes.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Córdoba, instruyó sumario con el número 77 de 1986 contra Jose Augusto , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de
dicha capital, que con fecha 15 de diciembre de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "En la noche del dos de agosto de mil novecientos ochenta y seis Jose Augusto , en la barriada de Miralbaida, de esta ciudad, se acercó a
Isabel , de treinta y seis años, que paseaba con un
perro y, tras mantener con ella una corta conversación, la fue dirigiendo hacia fuera del camino que llevaba, tratando de besarla, pero como ella se negara la cogió de las muñecas diciendole quellevaba una navaja y se estuviera quieta, tirandola al suelo y, como esta se resistiera le cogió de la camiseta que se abrió; a las voces
de la agredida acudió gente, ante cuya presencia el procesado se
marchó. Jose Augusto ha sido condenado varias veces por delitos contra la propiedad, antecedentes cancelados".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Augusto , como autor de un delito de abusosdeshonestos, previsto y penado en el art. 430, en relación con el 429-1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses
y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la
condena y, al pago de las costas procesales y, que abone a Isabel la cantidad de treinta mil pesetas como indemnización,
con el interés legal, aprobando a este fin el auto de insolvencia que dictó el Instructor y consulta en el ramo de responsabilidad Civil
correspondiente, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en un único motivo de casación por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dados los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, ha resultado infringido por aplicarse indebidamente, el art. 430 del Código Penal. Se intenta combatir con este motivo la tesis de la sentencia impugnada de que los actos realizados por el recurrente sobre Isabel constituyen abusos deshonestos sobre la misma y que, por el
contrario, tales actos no son constitutivos de delito alguno o, al
menos, del delito del que se le acusó. Por medio de otrosí manifestó no estimar necesaria la celebración de vista.5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto mostró su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por las razones aducidas.
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- La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para deliberación y fallo cuando por turno correspondiera y hecho el señalamiento tuvo lugar el día 6 del actual mes de septiembre.
La infracción de ley, en la que el recurrente apoya el único motivo de casación del presente recurso, cuestiona la adecuación típica del comportamiento del acusado que ha sido sostenida por la sentencia recurrida. De acuerdo con la argumentación principal de la Defensa el procesado "no realizó acto corporal alguno
(en el plano sexual, por supuesto) sobre el cuerpo de la víctima
(...) no hubo ningún tocamiento impúdico (...) no han existido actos
lubricos, ni libidinosos, ni oscenos". De ello se deduciría, continúa
la Defensa, que su acción "no tiene (...) ninguna de las características que se exigen para que la misma integre el tipo del
art. 430 CP". De cualquier forma la defensa aclara que "no se niega que los actos cometidos por el acusado (...) incluso puedan integrar
otro tipo penal" pero, insiste, no se ajustarían al tipo del delito
de abusos deshonestos.
El Ministerio Fiscal -como se ha dicho en los Antecedentes- ha impugnado el recurso de la Defensa. En su informe el Fiscal admite, invocando precedentes de esta Sala, la posibilidad de la tentativa en el delito de abusos deshonestos en forma general, pero la descarta en este caso alegando que "cuando la actividad violenta o intimidatoria desplegada por el agente no le haya deparado
contacto obsceno alguno", sólo cabrá admitir la tentativa, si no puede haber duda sobre el propósito libidinoso que le animaba, (al
autor)".
El recurso debe ser parcialmente estimado.
-
La Defensa ha admitido que el ejercicio de violencia eintimidación sobre la víctima tiene un contenido reprochable y puede ser constitutiva de un delito aunque excluye que comporte la
realización del art. 430 CP. Con esta argumentación procura desconectar el ataque genérico a la libertad (característico de las coacciones) del referido a la protección de la intimidad sexual (que da el sentido del delito de abusos deshonestos). Sin embargo, aunque
el delito del art. 430 CP sea un delito complejo compuesto, por una parte, de coacciones y, por otra, de la realización en el cuerpo
ajeno de acciones sexuales contra la voluntad de la víctima, la argumentación del recurrente es falsa.
En efecto, cuando el ejercicio de la violencia o intimidación es parte de un ataque dirigido a un bien jurídico que goza de una
protección penal especial, como ocurre en el caso del delito de
abusos deshonestos, el fraccionamiento de la tipicidad, en la forma
propuesta por la Defensa, implicaría dejar sin sanción penal una parte sustancial del contenido disvalioso de la acción, cuya dirección de ataque no se agota en el mero ejercicio de la violencia. Tal punto de vista choca claramente con la voluntad del legislador
expresada en el art. 3 CP, que ordena aplicar en estos casos la pena de la tentativa (en su caso del delito frustrado), cuando la estructura del tipo penal que entre en consideración no lo impida
conceptualmente. En la medida en que tales obstáculos conceptuales no se perciban en el delito de abusos deshonestos, no cabe duda de que la realización de una parte del tipo objetivo de los abusos
deshonestos, acompañada del dolo de este delito (conocimiento de la realización de acciones sexuales violentas y voluntad de llevarlas a
cabo), puede ser sancionada como una forma imperfecta de dicho hecho
punible.
-
Sin embargo, la Audiencia Provincial ha considerado los hechos como constitutivos del delito de abusos deshonestos consumados y el Ministerio Fiscal, como se vio, ha apoyado este punto de vista. En consecuencia, la Sala debe considerar la cuestión del grado derealización del delito. Pero dado que la Audiencia omitió, en forma
técnicamente desaconsejable, dar las razones que tuvo para estimar el
hecho como consumado, sólo es posible hacer referencia a los ciudados argumentos del Ministerio Fiscal.
El punto de partida de estas consideraciones es la comprobación,
admitida por el Fiscal, de que -según los hechos probados- el acusado ejerció violencia sobre la víctima pero no alcanzó a ejecutar sobre el cuerpo de ésta la acción sexual requerida por el tipo de los abusos deshonestos. Bajo tales condiciones no es posible, consecuentemente, afirmar que el autor llevó a cabo todos los elementos del tipo objetivo del correspondiente delito y, por lo tanto, no es posible tampoco estimar la consumación del mismo.
El Ministerio Fiscal, sin embargo, afirma que el delito de abusos deshonestos se deberá entender consumado cuando no exista duda del "propósito libidinoso" del autor, aunque el tipo objetivo haya quedado incompleto (cuando la acción, dice, "no le haya deparado contacto obsceno de clase alguna"). Este criterio no puede ser
compartido por la Sala, toda vez que se basa en una equiparación completa del delito tentado y del consumado, también contraria a la voluntad del legislador expresada en el art. 3 CP. En efecto, en la medida en que todo delito tentado se caracteriza porque el autor ha
obrado con el dolo del tipo, aunque no lo haya podido realizar
íntegramente, es evidente que la aplicación del criterio del Ministerio Fiscal conduciría a la sanción como delito consumado en
todos los hechos dolosos en los que el tipo objetivo ha quedado
incompleto. La propuesta de compensación de una parte del disvalor del resultado mediante el disvalor de acción, que subyace en la
argumentación del Fiscal, se presenta, por lo tanto, como una concepción incompatible con la exigencia de exterioridad del comportamiento penalmente relevante.
Una vez establecido que el tipo objetivo de los abusos
deshonestos (art. 430 CP) no se ha realizado sino parcialmente y que los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal no resultan decisivos para excluir la aplicación del art. 3 CP, es claro que el hecho motivo de la sentencia recurrida no puede ser sancionado con lapena prevista para el delito consumado.
De todos modos, la realización sólo parcial del delito (tentativa en sentido amplio) es punible según el grado de realización alcanzado
por la acción (arts. 51 y 52 CP), y ello obliga a establecer cuál es el estadio al que ha llegado la realización del hecho que ahora se
juzga.
La línea delimitadora entre la simple tentativa y el delito frustrado (tentativa acabada) depende de que el autor haya realizado,
según su plan, todos los hechos que eran necesarios para producir la
consumación. En este caso, el autor pretendía besar a la víctima
contra la voluntad de ésta, utilizando violencia para vencer la
resistencia de la misma. De acuerdo con los hechos probados realizó estos actos "tratando de besarla", razón por lo cual es indudable que
no sólo violentó a Isabel , sino que también hizo lo necesario para
consumar la agresión sexual, es decir la acción de besarla, aunque no llegó a concretarla por la resistencia de aquella y la presencia de personas que acudieron en su auxilio.
En consecuencia el procesado realizó todos los actos que, según su
plan, eran necesarios para la consumación, lo que exige la aplicación
del párrafo 2º del art. 3 y del art. 51, ambos del Código Penal.
El artículo 51 CP exige que el delito frustrado o tentativa acabada sea sancionado con la pena inferior en grado a la
señalada por la ley para el delito consumado. Como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de esta Sala en tales casos el Tribunal sentenciador debe individualizar la pena dentro del marco de la pena inferior sin sujeción a las reglas del art. 61 CP. Ello permite que los Tribunales recorran íntegramente dicho marco penal según las exigencias tanto de la gravedad de la culpabilidad del autor como de consideraciones preventivas.
Como consecuencia de lo antedicho no cabe duda de que la culpabilidad del procesado es grave y sin atenuantes, dado que no obró bajo ninguna clase de circunstancias que hubieran podidodisminuir su capacidad de obrar de acuerdo a derecho. Por otra parte, el procesado tiene mala conducta y antecedentes penales cancelados que el Tribunal debe considerar aunque sólo sea dentro del límite establecido por la gravedad de la culpabilidad. Las necesidades de
prevención especial son, por lo tanto, notorias, dado que el autor muestra una tendencia clara a apartarse del orden jurídico e,
inclusive, a dirigir sus acciones a bienes jurídicos altamente
personales, cuya lesión es especialmente disvaliosa.
En consecuencia, la pena de arresto mayor se deberá fijar en cinco meses de privación de libertad.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Jose Augusto , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 15 de diciembre de 1986, en causa seguida contra el mismo por el delito de abusos deshonestos, declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al
Tribunal de instancia a los efectos procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de
Córdoba, con el número 77 de 1986. y seguida ante la Audiencia
Provincial de dicha capital, por delito de abusos deshonestos, contra
el procesado Jose Augusto , natural y vecino de
Córdoba, hijo de Eloy y de Encarna , de veintiocho años de edad, de
estado soltero, de oficio ninguno, con instrucción y con antecedentes
penal cancelados, de mala conducta, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el cuatro de agosto al veintidós de septiembre de mil novecientos
ochenta y seis, y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada
Audiencia, con fecha 15 de diciembre de 1986, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda delTribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los contenidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba Nº 378/86, de 15 de diciembre de 1986.
El hecho imputado al procesado contituye, como se ha argumentado en la primera sentencia, un delito de abusos deshonestos (art. 430 CP. en relación al 429,1º) en grado de frustración (art.
3,2. CP).
Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos 2, 3 y 4 de la sentencia recurrida.
III.
QUE DEBEMOS condenar a Jose Augusto como autor de un delito de abusos deshonestos a la pena de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba Nº 378/86, de 15 de diciembre de 1986 (Sumario Nº 77/86, Juzgado de Instrucción Nº 2 de Córdoba), que no resulten expresamente modificados por el presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS, 20 de Octubre de 1993
...sea adecuada a la producción del resultado (p. ej.: disparar sobre la víctima) el hecho se debe calificar como frustrado (confr. STS de 18-9-89, Rec. Nº 312/87) aunque, como se dijo, no se haya producido a la víctima lesión alguna. Por lo tanto, el punto de partida conceptual de la Audienci......
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...el juicio está pendiente de alguna actuación suya. La caducidad es preceptiva y ha de aplicarse de oficio (arts. 413 y 414 y STS 18 de Septiembre de 1989). SEGUNDO En el caso enjuiciado concurren las circunstancias siguientes: 1°) La comunidad actora presentó la demanda el quince de octubre......
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...[587] Cfr. Sentencia de Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1993 (RJ 1993/7802) y con anterioridad, también Vid. Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1989 (RJ 1989/6667). Una concepción similar a la teoría de los actos aislados o parciales, adopta GIMBERNAT ORDEIG, E.: “¿Qu......