SAP Madrid 46/2009, 28 de Septiembre de 2009

PonenteMARIA INMACULADA CASARES BIDASORO
ECLIES:APM:2009:13909
Número de Recurso25/2009
Número de Resolución46/2009
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª

SENTENCIA Nº 46/09

ILMAS SRAS

Presidenta:

Dª MARIA INMACULADA CASARES BIDASORO (PONENTE)

Magistradas:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ

En Madrid, a 28 de septiembre de 2009

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1225/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de apropiación indebida, contra el acusado D. Elias , mayor de edad, nacido en Jaén (Carcheles) el día 3-04-1962, hijo de Antonio y de Mª Rosario, con DNI nº NUM000 , en situación de libertad, representado por el Procurador D. Fernando Gala Escribano y asistido por la Letrada Dª Nuria Martín de Andrés; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado y como acusación particular D. Lázaro y Dª Covadonga representados por el Procurador D. Virgilio Navarro Camillo y asistidos por el letrado D. Ricardo Rodrigo Diez.

Ha sido ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª MARIA INMACULADA CASARES BIDASORO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivosde un delito de apropiación indebida del art.. 252 en relación con el Art. 249 y 250-6º del Código Penal . Siendo responsable en concepto de autor el acusado D. Elias , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita se le imponga la pena de: DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 8 MESES con una cuota al día de 5 euros y aplicación del Art. 53 del Código Penal en caso de impago y costas. El acusado deberá indemnizar a Lázaro y Covadonga en concepto de responsabilidad civil en el importe de 52.388,29 euros, más los perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de pago de dicha cantidad.

SEGUNDO

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del Código Penal , siendo responsable criminalmente de los hechos narrados el acusado en concepto de autor (arts. 27 y 28 del Código Penal ) por ambos delitos, no apreciándose la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita se le imponga la pena de: UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de estafa y de 2 AÑOS DE PRISIÓN por el delito de apropiación indebida. En cuanto a la responsabilidad Civil (Arts. 190 y 116 del Código Penal ) el acusado INDEMNIZARÁ a D. Lázaro y Dª Covadonga en la cantidad de 52.388.29 euros por ser esta cantidad el importe de la deuda que en el momento de los hechos debió el acusado abonar a la Entidad BBVA, a la cantidad que en ejecución de sentencia se determine de acuerdo con la diferencia entre el importe de la deuda en el momento de los hechos y la cantidad que a fecha de la sentencia ascienda la deuda que los querellantes mantiene con la entidad BBVA, así como a la cantidad de 15.000 euros que prudencialmente se fijan como daños y perjuicios causados en el patrimonio de los querellantes y la imposibilidad de poder obtener un crédito hipotecario sobre su vivienda.

TERCERO

La defensa del acusado en conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado por todos los conceptos imputados.

CUARTO

El juicio oral se ha celebrado el día 13 de julio de 2009.

HECHOS PROBADOS

Probado y así se declara que el día 3 de abril de 2007, el acusado Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó ante el notario de Madrid , Ricardo Ferrer Jiménez, escritura de préstamo y constitución de hipoteca a favor de los cónyuges Lázaro y Covadonga . El préstamo consistía en la entrega por parte del acusado de la cantidad de 91.000# (noventa y un mil euros) a los Srs. Lázaro , reteniendo el importe de 40.174# (cuarenta mil ciento setenta y cuatro euros) que debía pagar a la entidad BBVA como cancelación de un préstamo personal suscrito en su día entre dicha entidad y los Srs. Lázaro , y por el que se seguía procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 731/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valdemoro.

El acusado no ha hecho efectivo el pago a que se comprometió y para el que retuvo el dinero, causando con ello un perjuicio a los prestatarios que a la fecha de celebración del juicio, 13 de julio de 2009, alcanzaba la cantidad de 52.388,29 # correspondiente al capital más intereses adeudados a esa fecha al BBVA a consecuencia del préstamo originario que el acusado se comprometió a cancelar y no canceló.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa del art. 248 del Código Penal por el que se formula acusación por la acusación particular, y ello, porque no se ha probado que el acusado actuara fraudulentamente en el momento de otorgar la escritura de préstamo ni que convenciera a los querellantes para su otorgamiento valiéndose de un dolo defraudatorio con el fin de beneficiarse ilícitamente.

Descartado así el engaño previo como elemento nuclear del delito de estafa, los hechos sí han de incardinarse en el tipo de la apropiación indebida del art. 252. CP . en relación con los art. 249 y 250.6 del citado Código . A este respecto, como ha señalado anteriormente esta Audiencia Provincial sec.15, en sentencia de 24 junio 2008, el Tribunal Supremo subraya, en sus sentencias 513/2007, de 19-VI, y 416/2007,de 23 -V (entre otras), que el delito del art. 252 sanciona dos tipos distintos de apropiaciónindebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ); y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". Como se dijo literalmente en la sentencia 224/1998 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Pues bien, por lo que atañe al caso que estamos enjuiciando hay que destacar que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en el interrogatorio del acusado y declaración testifical de los querellantes, así como, de la prueba documental aportada, consistente en la escritura pública del préstamo hipotecario, resultan plenamente acreditados los hechos en los términos en que han sido relatados. Tanto los querellantes como el propio acusado afirman que se otorgó el préstamo hipotecario en los términos que figuran en la escritura pública, admitiendo el acusado que se comprometió a saldar a su vez el...

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