STS, 13 de Mayo de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:2984 |
| Número de Recurso | 4096/1986 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción
de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado José , contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Málaga, que le condenó por delito de usurpación de funciones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lozano Montalvo.
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, instruyó sumario con el número 179 de 1985 contra José , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que
con fecha 27 de septiembre de 1986, dictó sentencia que contiene el
siguiente hecho probado: "Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y asi se declara que desde fecha no concretada pero en todo caso anterior al día treinta de mayo de mil novecientos
ochenta y tres, el procesado José bajo el nombre de la Entidad "Investorre Internacional Property Service S.A. y enlos locales de la misma, sitos en Avenida Imperial nº 2 de
Torremolinos, calle de San Miguel de Torremolinos y en calle Daoiz y
Velarde nº 6 de Fuengirola, se ha venido mostrando como Agente de la
propiedad inmobiliaria, y ejerciendo las funciones propias de estos
Agentes, pese a carecer de la habilitación correspondiente y
colegiación oportuna, ofreciéndose a terceras personas como mediador en compra-venta y alquiler de pisos y apartamentos en la Costa del
Sol.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado José como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación de funciones a la pena de seis meses y un dia de prisión
menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena todo el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo
correspondiente.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente basa su recurso en los siguiente motivos:
Motivos de casación por quebrantamiento de forma.
Al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su primer inciso, dado que en la sentencia atacada no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, dado que el exiguo relato fáctico incide en el vicio apuntado previsto en el art. 851, párrafo
-
, inciso primero, de la Ley Procesal, habida cuenta de que dichorelato no reseña cual es la conducta que motiva la sanción penal, al no especificar de manera terminante y clara cuales eran las actividades del recurrente que motivan su condena como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación de funciones.
Al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en su tercer inciso, dado que en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que por su
carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, este motivo se basa en la predeterminación del fallo al consignar en el relato de hechos probados que el recurrente ejercía las funciones propias de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, con lo que ello implica de condiciones respecto a la fundamentación jurídica de la sentencia. Motivos de casación por infracción de ley.
Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, al haberse aplicado
indebidamente el art. 321, primero, del Código Penal, que dice "El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el
correspondiente título oficial, o renocido por disposición legal o convenio internacional incurrirá en la pena de prisión menor", se apoya en el hecho de que el relato de hechos probados de la sentencia no constituye base suficiente para interpretar que el recurrente haya cometido el delito de usurpación de funciones al no concurrir los elementos integrantes de dicho delito y, en cualquier caso, por no existir la circunstancias exigible de habitualidad. Segundo. Al
amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, habida cuenta que en la sentencia que se impugna se incurre en evidente error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obrantes en autos demuestran la equivocación evidente del
juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Salaadmitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 3 del actual mes de mayo, con asistencia e intervención del Letrado D. Antonio Bernal Pérez-Herrera, Defensor del recurrente que mantuvo el recurso y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó
El recurrente ha formalizado dos motivos de casación por quebrantamiento de forma invocando el art. 851,1º LECr. en los que se cuestiona en primer lugar la descripción clara y terminante de los hechos que se le imputan y la consignación en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminaron el fallo.
Ambas cuestiones, referidas a una misma disposición legal, se
deben tratar en forma conjunta.
Los dos motivos por quebrantamiento de forma deben ser
desestimados.
-
La falta de descripción clara y terminante es un vicio de la sentencia que se da cuando la ambigüedad manifiesta de los hechos probados no permite al Tribunal de Casación comprobar la correcta subsunción de los hechos. En el presente caso, por el
contrario, no se observa ambigüedad alguna pues se imputa al recurrente haber ofrecido a terceras personas, en carácter de
mediador, apartamentos en venta y alquiler careciendo de habilitación
y colegiación para ello. En tal descripción no se ve la menor posibilidad de falta de claridad que impida verificar si esta conducta realiza o no el tipo penal del art. 321 CP.
-
Lo mismo cabe reiterar respecto de la supuesta asignación de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. No es correcto lo que afirma el recurrente en cuanto a las consecuencias de suprimir del hecho probado las expresiones "ejercer funciones propias de estos agentes". En efecto, en la sentencia se describe -como se vio- la acción de ofrecerse como mediador en la venta o alquiler de apartamentos, respecto de la cual la audiencia ha verificado la subsunción bajo el tipo del art. 321 CP. En tal descripción no se hanconsignado conceptos que adelantan la subsunción de tal forma que convierten cuestiones de derecho en cuestiones de hecho no revisables
en casación y, por lo tanto, no se ha incurrido en la falta formal
denunciada.
Siguiendo un orden lógico, corresponde tratar ahora el cuarto motivo de casación en el que el recurrente alega la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
Estima la Defensa que el procesado no ha reconocido los documentos notariales que han sido presentados por el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y que las declaraciones de los testigos del sumario no permiten acreditar que hubiera realizado las acciones
que se le atribuyen.
El motivo debe ser desestimado. La parte más significativa de la prueba de esta causa es la
documental, que ha sido ofrecida en el juicio oral tanto por el
Fiscal como por la Defensa. De esa prueba documental surge que el procesado José forma parte de la entidad mercantil
"Investorre S.A." que tiene por objeto las actividades que se
describen en el art. 2º de la escritura pública de constitución
(folios 54 y stes.). Entre otras acciones se encuentran la
"compraventa, parcelación y urbanización de fincas" y "cualquier otra actividad mercantil inmoviliaria".
El recurrente ha sostenido ante requerimientos notariales que obran a los folios 9/13 que Investorre SA "no funciona como oficina
de agentes de la propiedad inmobiliaria, sino como asesores
financieros".
En el juicio oral el recurrente sostuvo, asimismo que sólo ha asesorado a terceros en inversiones y que las fincas vendidas o alquiladas pertenecían a la sociedad, asi como que no está colegiado en el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Industrial. Esta declaración pudo ser contrastada por la Audiencia en los términos del
art. 714 LECr. con la prestada ante la policía (folio 20) en la queafirmó que "la actividad de esta oficina fue la compraventa de propiedades y asesoramiento de inversión", lo que ratificó ante el Juzgado de Instrucción (folio 51).
En consecuencia, el Tribunal a-quo dispuso de prueba,
especialmente documental, para llegar a la conclusión de que el recurrente carecía de la "colegiación oportuna", y que se ofeció como mediador en compra-venta y alquiler de pisos y apartamentos en la Costa del Sol, lo que, como tal, viene a coincidir con lo afirmado
por el propio acusado.
El tercer motivo de casación, por último, cuestiona la aplicación al caso del tipo previsto en el art. 321 CP. en suma, el recurrente viene a sostener que el tipo del delito de intrusismo
requiere habitualidad, lo que no estaría demostrado en los hechos
probados, y que un vago ofrecimiento de mediación en operaciones de compraventa y alquileres de piso, no alcanza para configurar el comportamiento prohibido por la norma que respalda el art. 321 CP.
El motivo debe ser estimado.
El art. 321 CP requiere que el autor haya ejercido actos de una profesión sin poseer título oficial o título reconocido por disposición legal o convenio internacional. La ley penal no especifica qué se debe entender por título oficial o que tenga reconocimiento legal o equivalente, razón por la cual esta Sala puso de manifiesto ya en el STS de 20-9-76 que este artículo contiene una norma penal en blanco. Sin embargo, la cuestión no se puede resolver tampoco mediante la sola remisión a otro norma en la que se establezca el concepto de
título oficial, dado que -como lo ha subrayado la doctrina- no existe tal norma en el ordenamiento jurídico vigente.
Por lo tanto, el concepto de "titulo oficial" -como tantos otroses un elemento normativo del tipo que no remite a otra ley o
reglamento, sino que requiere una interpretación que se debe orientar al fin de protección de la norma. La posición que ocupa este delito entre "las falsedades" de muy heterogénea configuración señala, enprimer lugar, que con este tipo penal se quiere proteger la confianza del público en un ejercicio ordenado de ciertas actividades
profesionales, cuyo desempeño requiere una determinada capacitación, respecto de la que el Estado ejerce una determinado poder de policía.
Este poder de policía tiene, precisamente, una finalidad preventiva respecto de los daños que podría sufrir un particular en caso de recurrir a una persona que no acreditó una mínima capacitación
técnica o científica para el ejercicio de la profesión. En este
sentido, la opinión absolutamente dominante en la doctrina sostiene -por medio de una interpretación histórica- una decidida limitación del concepto de "título oficial" que se fundamenta especialmente en la Ley de Bases de 23 de diciembre de 1961, que dispuso la
modificación del art. 321 CP. A partir de este punto de vista se afirma que títulos oficiales en el sentido de esta disposición son solamente los títulos académicos.
La solución a la que se llega en la doctrina, sin embargo, resulta más limitada de lo que el objeto de protección de la norma requiere, dado que son pensables títulos oficiales, en el sentido más arriba
definido, que no tienen por qué presuponer haber cursado estudios en un centro de enseñanza superior universitario o asimilado a éste. Lo
decisivo, por lo tanto, es quién otorga el título y no a qué
actividad éste se refiere.
Partiendo del bien jurídico protegido, entonces, el concepto de
título oficial, se debe vincular con la autoridad que lo expide y con la finalidad policial de garantizar al público la capacidad técnica
de una persona.
Admitido lo anterior se debe concluir que sólo pueden dar lugar a acciones típicas de intrusismo en el sentido del art. 321 CP aquellas que constituyan el ejercicio de una profesión que requiere un título otorgado por el Estado (o que goza del reconocimiento directo por una ley del Estado o a través de un convenio internacional). En consecuencia no se puede considerar típica la acción sólo porhaber ejercicio una determinada actividad sin la respectiva colegiación, toda vez que la colegiación no se podría entender como un título oficial sin incurrir, como consecuencia de la extensión analógica de la ley, en una infracción del principio de legalidad previsto en el art. 25.1 CE. Lo que define en la ley el delito de intrusismo es la falta de título, no la falta de colegiación. En el hecho probado cuya subsunción se verifica la Audiencia no ha establecido cuál es el título oficial del que carece el recurrente y en el Fundamentos Jurídico Primero de la sentencia recurrido sólo se dice que "en los hechos concurren todos los elementos que integran el tipo", también sin especificar cuáles son tales elementos ni cuál el título oficial que el procesado no ostenta. De todo ello se deduce que la Audiencia, que tampoco ha puesto de manifiesto a qué acciones se refiere cuando afirma que el recurrente se ha "mostrado como Agente de la Propiedad Inmobiliaria", "carecer de la habilitación correspondiente y colegiación oportuna", ha extendido analógicamente el contenido del tipo penal a un hecho que no presenta todos los elementos del tipo del art. 321 CP.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, estimando el motivo tercero del recurso interpuesto por el procesado José , y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Malaga de fecha 27 de septiembre de 1986, en causa seguida a dicho procesado por delito de usurpación de funciones, declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al
Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de
Málaga, con el número 179 de 1985, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito de usurpación de funciones,contra el procesado José , con D.N.I. nº
NUM000 , natural y vecino de Málaga, hijo de Jose María y de
Rosa , de estado casado, de 30 años de edad, de profesión Banca, con
instrucción, sin antecedentes penales, de buena conducta, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa
se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de
septiembre de 1986, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la
Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Málaga de 27 de septiembre de 1986.
UNICO.- Los hechos declarados probados no se subsumen bajo el tipo penal del art. 321 CP, dado que en ellos no se establece que el recurrente careciera de un título oficial que sea presupuesto del ejercicio de la profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria.
III.
QUE DEBEMOS absolver a José del delito de usurpación de funciones del que venía acusado. Declarando de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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