STS, 27 de Febrero de 1989

PonenteJOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO
ECLIES:TS:1989:1400
Número de Recurso1165/1987
Fecha de Resolución27 de Febrero de 1989
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado

Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Barcelona, que le condenó por delitos de quebrantamiento de condena, tenencia ilícita de armas, lesiones, atentado y asesinato frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª Paloma Prieto González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número nueve de Barcelona, instruyó sumario con el número 42 de 1986 contra Bernardo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 22 de Julio de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente ANTECEDENTE DE HECHO: PRIMERO.- De lo actuado se declara probado que Bernardo (a) El Dele, mayor

    de edad y con antecedentes penales, cumpliendo condena en el Centro de Detención de Hombres de Barcelona, en los primeros días del mes de Diciembre de mil novecientos ochenta y cinco ideó un plan parafugarse y poniéndose de acuerdo con personas internas o externas de

    la prisión, pues nada se ha investigado al respecto ni por la

    policía, ni por los funcionarios del Centro, ni en la instrucción de la causa pese a la gravedad del hecho, consiguió una pistola y la

    correspondiente munición, ya que siendo notoria su propensión a la fuga sabía que tendría que neutralizar por el fuego a los guardianes; así, fingiéndose enfermo, el 11 de Diciembre de 1985 consiguió ser evacuado al Hospital Clínico y abrigándose con exceso de prendas de vestir logró disimular en la cintura la Star 9 mm. corto, número

    NUM000 cargada con un peine. Al concluir una revisión radiológica para la que había sido desanillado por la pareja de la Policía Nacional que lo custodiaba y que esperaba en la puerta del cuarto de

    Rayos X, el procesado requirió la presencia de los Agentes y cuando

    éstos entraron confiados, amartilló su arma y los amenazó a la voz de

    "quietos que os mato", pero como los policías iniciaran un retroceso

    hacia la salida, disparó sobre ellos alcanzando desde una distancia inferior a dos metros de Gustavo con un impacto que le ocasionó una herida en el abdomen con múltiples perforaciones

    en ambos intestinos, mesenterio y hemopoeritoneo y perforación del

    hueso ilíaco, que no obstante su extrema gravedad y por la inercia de la caída hacia delante permitió al policía caer sobre el procesado pese que éste siguió disparando tiros desviados hacia el techo y al

    suelo, alcanzando a la enfermera Paula que

    empujaba un camilla por el pasillo, hiriéndola en el tobillo derecho con fractura abierta de la que curó con asistencia e impedimento en

    setenta y tres días. Reducido el procesado por el otro componente de

    la pareja, la rápida asistencia hospitalaria con intervención quirúrgica y posterior atención en el Bos J.V.P., impidió el fallecimiento del policía herido que curó en 255 días de asistencia e impedimiento restándole secuelas consistentes en cicatrices en región suprainguinal izquierda y media supraumbilical de 8 y 10 centímetros

    respectivamente, paréntesia en extremidad inferior izquierda yclaudicación en la deambulación.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA EN GRADO DE TENTATIVA, precedentemente definido y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR con suspensión del derecho de sufragio y costas. Como autor de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, precedentemente definido y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR con suspensión del derecho de sufragio y costas. Désele al arma el destino legal. Como autor responsable de un delito de LESIONES, precedentemente definido y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR con suspensión del derecho de sufragio y CIENTO CINCUNETA MIL PESETAS DE MULTA, con setenta y cinco días de

    arresto sustitutorio y costas. Como autor responsable de un delito de

    ATENTADO, precedentemente definido y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR con suspensión de derecho de sufragio y TREINTA MIL PESETAS DE MULTA y al pago de las costas. Y como autor responsable de un delito de ASESINATO en grado de frustración, precedentemente definido y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE RECLUSION MENOR e inhabilitación y al pago de las costas. Es de abono el tiempo de prisión provisional, debiendo

    indemnizar a Gustavo en 2.765.000 pesetas y a Paula en 219.000 pesetas. Se aprueba en sus términos la declaración de

    insolvencia. Contra esta Sentencia cabe recurso de casación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Bernardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Bernardo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento

    Criminal, por cuanto se denegó a esta parte, prueba testifical admitida previamente por la Sala. En el desarrollo de la sesión del juicio oral, esta parte formuló la correspondiente protesta por la denengación de la suspensión de dicho juicio, así como las preguntas que iban a serle formuladas, a la vista de la no comparecencia del testigo D. Carlos María , propuesto por el MinisterioFiscal pero también por la defensa en su escrito de calificación provisional y que había sido admitido por Auto por la Sala. Cuarto. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de

    Enjuiciamiento Criminal. La Sentencia recurrida infringe por

    violación, lo dispuesto en el artículo 406.4º en relación con el

    artículo 3 del Código Penal, en el negado supuesto de que resultara finalmente condenado mi representado por haber herido al Policía

    Nacional. Quinto. Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Sentencia recurrida viola el artículo

    335 del Código Penal en relación con los artículos 232 y 236 del

    Código Penal, puesto que deberían ser de aplicación los artículos 334 y 335 únicamente, ya que el 232 y el 236 quedarían absorbidos por los citados 334 y 335, en relación con el 3 del Código Penal. Sexto. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia recurrida infringe por inaplicación el apartado 1º del artículo 9 del Código Penal en relación al 1º del artículo 8 del Código Penal, eximente incompleta de enajenación mental, por toxifrenia del procesado.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opone a la admisión a trámite de sus motivos, tercero, octavo y

    noveno, por las siguientes razones, los motivos tercero y noveno, incurren en las causas de inadmisión 3ª y 4ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y el motivo octavo, por incurrir en la causa de inadmisión 6ª, del mencionado artículo 884 de la Ley

    Procesal Penal. Por auto de esta Sala de fecha 9 de Septiembre de 1988, se declara no haber lugar a la admisión de los motivos segundo, tercero, séptimo, octavo y noveno, del presente recurso. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 23 de los corrientes, habiendo comparecido la Letrado defensora Dª Ana Mª Fernandez-Llamazares Jaume.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

No puede ser acogido el primer motivo del recurso,

en el que, con apoyo en el número 1º del artículo 850 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la negativa del Tribunal de instancia a suspender el juicio oral por incomparecencia de un

testigo, el Policía Nacional D. Carlos María , siendo así que la prueba había sido admitida y en su momento se hicieron constar en acta la protesta y las preguntas del interrogatorio.

Evidentemente, hubiera sido deseable la presencia del repetido

testigo, compañero del otro policía, el que resultó herido en el intento de huida del procesado desde el hospital donde era custodiado por dichos miembros de la fuerza pública, pero los Tribunales deben evitar demoras no suficientemente justificadas, tal y como se indica en el número 3º del artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, en elsentido de que la suspensión queda supeditada a que los jueces conisderen necesaria la declaración del testigo, y aun, con carácter previo, han de examinar las vicisitudes de la citación, para constatar hasta qué punto la parte cuidó de la misma con la

atención legalmente exigible. Abundando en ambas perspectivas --y como se verá seguidamente-- el reproche contenido en este primer

motivo carece de solidez.

SEGUNDO

Es regla general la de que para preparar la citación

de los testigos, las partes proponentes señalarán su domicilio o residencia (artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y, si bien se acude excepcionalmente a la citación por los superiores, si de miembros de las fuerzas de seguridad se trata, ello no releva de extremar el aporte de datos que le facilitan. Sin embargo, en el

presente caso, el ahora recurrente se limitó a proporcionar el nombre

del testigo, sin añadir siquiera su número identificativo, pese a

obrar ya en la causa, y nada consta en ésta --por lo que atañe a esta petición concreta-- aparte de la expedición misma del oficio al Ilmo.

Sr. Jefe Superior de Policía de Barcelona, hasta el extremo de que las razones de la Sala paradenegar la suspensión --no haber podido ser citado por no saberse la dirección y estar de vacaciones-- quizá

no sean exactas, en tanto que el segundo extremo parece responder a la confusión de entender erróneamente que el escrito del Comisario Jefe de Barcelona (obrante al folio 28 del rollo) se refiere a este

testigo, cuando en realidad concierne a otros funcionarios

policiales. Lo cierto en tales circunstancias es que, iniciadas las sesiones del juicio oral e incomparecido el testigo, el Tribunal no disponía de indicio alguno para entender que con la breve suspensión por unos días cabría disponer de la deseada prueba.

TERCERO

Si ya el planteamiento inicial de esta

propuesta ofrece algunas deficiencias, es en la falta de necesidad de dicha prueba testifical donde la presente impugnación quiebra

claramente. Según se lee, entre otras, en la Sentencia de 11 de Febrero de 1987 (rica a su vez en citas jurisprudenciales), no es dable confundir la pertinencia de una

prueba, como relación con el

"thema decidendi", y la necesidad de la misma, como relevancia para

el resultado, porque constituyen dos aspectos distintos --uno objetivo y otro funcional-- perfectamente compatibles, sin que el primero implique la constante e incondicional presencia del segundo. En nada sustancial parece que pudiera verse afectado el relato fáctico por las respuestas que el testigo incomparecido diera a las preguntas acerca de cuantos disparos efectuó el procesado, y cuantos

él, si los cartuchos eran blindados o semiblindados, si en el lugar de hechos se recogieron cartuchos, casquillos o balas, etc. (véase el

acta). La declaración prestada en el juicio oral por el propio policía herido es muy clara respecto a cóomo fue herido, ya al

comienzo del incidente, por el procesado, y coincide con las obrantes

en el sumario. De otra parte, hay en la vista otro testigo, el

radiólogo D. Alejandro , quien declara que "los dos fuegos no podían cruzarse", lo que es, sin duda, compatible con que más

tarde el ahora recurrente disparara "con tiros desviados hacia eltecho y el suelo" (en palabras de los hechos probados). La declaración del procesado al folio 84 vuelto del sumario es también terminante en cuanto a que él hizo el primer disparo, si bien añadiese --sin la menor credibilidad-- que creía utilizar munición de

fogueo.

CUARTO

Ajeno a nuestro derecho positivo el elemento, o

criterio, sistemático como determinante de la premeditación, y contestado fuertemente el ideológico, restan como apoyos de dicha agravante el psicológico y el cronológico, de modo que la repetida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ofrece como notas características la frialdad y la persistencia en la resolución

delictiva, requisitos ambos que concurren "prima facie" en el caso de

autos, ya que la ideación de la fuga se traduce en un complejo plan que incluye el previo traslado desde el establecimiento penitenciario al hospital civil y la obtención de una pistola con la que vencer la

resistencia de quienes se opusieran a la huida. El problema planteado

en el recurso no se refiere, sin embargo, a la normal concurrencia de

aquellos elementos, sino a la posibilidad o no de apreciar una

permanente, constante y homogénea resolución criminal cuando de la premeditación condicionada se trata.

QUINTO

:ehp. La doctrina mayoritaria italiana, encabezada por la más relevante personalidad de la escuela clásica, distingue entre el supuesto de la determinación cierta con incertidumbre sólo en cuanto al momento de la ejecución, y el de la determinación

incierta, en el sentido de hacerla depender de alguna condición.

Luego, acepta siempre la premeditación en el primer caso, pero en el segundo únicamente estima la circunstancia si la mencionada condición consiste en un acto injusto por parte de la víctima. Dejando de lado el supuesto de la indeterminación en la ejecución, en el que la afirmación de la premeditación parece pacífica en todas las corrientes autorizadas, la solución en el segundo --el de una cierta

suspensión de la decisión cirminal hasta la producción del evento--ha sido contestada desde diversos ángulos, uno de los cuales apunta la confusión entre la valoración jurídica que merezca el hecho integrante de la condición y la estructura psicológica de la

premeditación, dentro de la que no cabe operar con la indicada

valoración, cuyo interés debe circunscribirse al ámbito de la

legítima defensa o, subsidiariamente, al del arbitrio judicial en la

fijación de la pena. Ahora bien, estas críticas al distingo --presentes también en la doctrina española, pese a seguir en general la posición "carresiana"-- tanto pueden implicar una extensión como una restricción a la estimación de la premeditación condicionada, según las dos líneas a que se hará mención seguidamente.

SEXTO

De un lado, hay quien abandona por completo la mencionada vía y acude a un nuevo planteamiento que desemboca en el rechazo de la agravante. Para ello se subraya la pretendida existencia de una dualidad de actos voluntarios --el de realizar el hecho delictivo si la condición se cumple, y el ratificador cuando

llega ese momento--, de forma que el primero carecería de relevancia a los efectos de la premeditación y, en definitiva, no habría

decisión única y permanente. De otro, vale reargüir que esa ratificación ulterior no constituye más que una cierta cualificación dentro de la ratificación constante que resulta poco menos que inherente a todo delito premeditado. En consecuencia, tal vez las acertadas censuras a las diferencias según la licitud o ilicitud de

la condición, como comportamiento de la víctima o de un tercero, deban desembocar en la estimación generalizada de la agravante en la hipótesis de premeditación condicionada en cuanto a la ejecución

misma.

SEPTIMO

Por lo que atañe al derecho histórico español, el artículo 606 de nuestro Código Penal de 1827 acogía la premeditación "aunque el previo designio de cometerlo (el homicidio voluntario) se haya formado con alguna condición o con alguna diferencia en cuanto al modo de ejecutar el delito", al igual que la reconocíaigualmente "aunque se haya formado el designio con relación a otra persona o persona indeterminada", y "aunque antes del homicidio se

haya formado designio, no precisamente de matar, sino de maltratar a una persona determinada o indeterminada, siempre que al tiempo de ejecutar el delito se unan en el reo la espontaneidad y la intención

actual de dar la muerte". Estos interesantes complementos --verdaderas muestras de interpretación auténtica-- desaparecen en el Proyecto de 1830 (artículos 27 y 117), pero pasan con alguna

modificación al Proyecto de 1831, a tenor de cuyo artículo 794,

referido al homicidio cualificado, "aunque el designio de dar la

muerte a otro no fuere absoluto, sino condicional y subordinado a

algún hecho eventual, siempre que aquella llegue a verificarse, se considerará como hecho con premeditación". Más tarde, el Proyecto de

1834 (artículos 30 y 318) vuelve a prescindir de tales aclaraciones, línea a la que acaban sumándose el Código de 1848 y todos los

posteriores. En la actualidad, el Código Penal francés sigue recogiendo en su artículo 297 la premeditación condicional --decisión "dependiente de cualquier circunstancia o de cualquier condición"--omitiendo, como las citas españolas, matizaciones o diferencias según la valoración que el condicionamiento pueda merecer.

OCTAVO

La jusrisprudencia patria se ha decantado abiertamente por aquella posición doctrinal mayoritaria en Italia y España que liga la apreciación de la repetida premeditación condicionada a la injusticia del acto futuro de la víctima, convertido así en condición para ejecutar o no la acción delictiva

integrada en el plan inicial. Pueden verse a este respecto las Sentencias de 27 de Mayo de 1900 (en vigor aún el Código Penal de 1870), 18 de Marzo de 1950, 14 de Junio de 1958, 25 de Noviembre de

1959, 22 de Junio de 1960 y 19 de Enero de 1971. Merece destacarse especialmente esta última, que menciona en su apoyo algunas de las anteriores y se refiere a un parricidio en el que la condición determinante fue la fundada oposición de la esposa, y víctima, adesistir de los trámites para la separación y reanudar la vida en

común. Considerada justa la actuación de la mujer, el Tribunal Supremo no encontró obstáculo para estimar la agravante.

NOVENO

Dado que las intenciones, ideaciones y planes de las personas han de alcanzarse mediante los actos extremos, y que los presupuestos de toda eximente o circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal deben hallarse tan acreditados como los elementos nucleares de las figuras delictivas --según una constante jurisprudencia que hace innecesaria la referencia expresa a la premeditación "conocida" (exigencia ésta que desaparece en el Proyecto de Código Penal de 1980 y en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983)-- en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983-- señalar primeramente cómo en el caso de autos no puede haber duda racional acerca de la premeditación

condicionada. La inclusión de la pistola y de su munición en el

proyecto de fuga, y el rápido disparo al vientre de uno de los dos policías tan pronto como el procesado observó que la mera conminación

no garantizaba la huida, revelan que, pese a la lógica presunción de que aquel hubiera preferido escapar sin tener que matar a alguien, la posibilidad del homicidio --o mejor, del asesinato-- había sido largamente contemplada y asumida, de manera que, en el supuesto más

favorable, sólo se dispararía, y dispararía a matar, si ello fuera

necesario o conveniente, es decir, conforme a un condicionamiento en el que la oposición de los guardias a tolerar la evasión nunca merecería la calificación de injusta. Consecuentemente, la desestimación de este cuarto motivo del recurso es acorde con una

doctrina jurisprudencial que, de ser modificada, parece debería serlo en cuanto a prescindir del carácter lícito o ilícito de ese hecho --u

comisión-- de la víctima, convertido en condición para ejecutar, en

su caso, la acción delicitiva ya prevista.

DECIMO

Tampoco el quinto motivo del recurso puede ser

estimado. Con la misma sede procesal que el anterior --el número 1del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-- denuncia la aplicación indebida de los artículos 232.1º y 236 del Código Penal (e indirectamente la de su artículo 231.2º), por entender que el atentado a agente de la Autoridad se halla consumido en el quebrantamietno de condena previsto y penado en los artículos 334 y

335 del repetido texto legal, dentro de un concurso de leyes. Sucede,

sin embargo, que los problemas concursales que el artículo 335 plantea en relación con las tipificaciones individualizadas por el empleo de la violencia (incluso con resultados lesivos), la intimidación (en línea con las coacciones) o la fuerza en las cosas,

no tiene paralelo respecto a los atentados. El quebrantamiento de condena es delito contra la Administración de Justicia, mientras que los desacatos se incluyen entre los que se dirigen contra la

seguridad interior del Estado o, más exactamente, contra el orden público (véase la sistemática del Código Penal de 1932, del Proyecto de 1980 y de la Propuesta de 1983), de manera que diversos son igualmente los bienes jurídicos protegidos en ambas figuras

delictivas; pero además --y aquí es donde quiebra plenamente el concurso de normas-- no hay solapamiento alguno entre el artículo 335 del Código Penal y los concernientes al atentado, antes al contrario, el ataque a la Autoridad o a sus agentes constituye un plus añadido,

en su caso, al subtipo agravado de quebrantamiento de condena, porque en éste la violencia o intimidación se refiere a las personas en

general, sin requerir que ostenten aquella cualidad de participación en las funciones públicas que caracteriza a los sujetos pasivos de

cualquier atentado.

UNDECIMO

Finalmente, la desestimación se extiende al sexto

motivo, último de los admitidos a un trámite que tampoco esta

impugnación debió superar. De nuevo se acude al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, esta vez, alegar gratuitamente la infracción de un precepto sustantivo, en este caso la inaplicación del número 1º del artículo 9 del Código Penal enrelación con el número 1º de su artículo 8, dado que la toxifrenia del procesado bastaría para construir y aplicar la eximente

incompleta de enajenación mental, mas olvida el recurrente que la vía casacional escogida obliga a la respetuosa aceptación de los hechos

probados, siendo así que el relato de la Sentencia impugnada guarda absoluto silencio sobre la posible base fáctica de la indicada

atenuante, y ello, no por olvido del Juzgador, sino porque, como se indica en su fundamento jurídico octavo, no pudo "tomarse en consideración una supuesta adición a la droga con síndrome de

abstinencia, difícil de generarse en prisión y fácilmente detectable,

si fuera cierta, en el Centro médico donde (el procesado) estaba sometido a una exhaustiva revisión". En tales condiciones, este reproche incide de lleno en la causa de inadmsión --ahora desestimatoria-- del número 3º del artículo 884 de la repetida Ley

adjetiva.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL

RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Bernardo , contra sentencia dictada

por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 22 de Julio de

1987, en causa seguida a dicho procesado, por delitos de

quebrantamiento de condena, tenencia ilícita de armas, lesiones,

atentado y asesinato frustrado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor

fortuna, por razón de depósito no constituído. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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