STSJ Cataluña 564/2009, 15 de Mayo de 2009
| Ponente | JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2009:4434 |
| Número de Recurso | 407/2006 |
| Número de Resolución | 564/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 564/2009
ILMOS.SRES.:
Presidente:
DON EMILIO BERLANGA RIBELLES
Magistrados:
DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil nueve.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 407/2006, interpuesto por Dª Paulina , representado por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y asistida por el letrado D. NARCÍS PEYA CAPELLÀ, contra el DEPARTAMENT DE SALUT, representado y asistido por el LETRADO DE LA GENERALITAT, siendo partes codemandadas, Dª Sandra , representada por el procurador D. FRANCISCO LUCAS RUBIO ORTEGA y asistida por el letrado D EDUARD GRAU I PALOU; Dª María Esther y Dª Aida , representadas por el procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG y dirigidas por la letrada Dª Mª DOLORES PARDO TERUEL; y Dª Camila y D. Adrian representados por el procurador D.FCO. LUCAS RUBIO ORTEGA y asistidos por la letrada Dª CONSOL RUL CARRERA. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.
La parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consellera de Salut, de fecha 12.04.06,mediante la cual se revoca el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Girona, de fecha 3 de diciembre de 2004
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Acordado el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
El presente recurso trae causa del expediente tramitado por el Colegio de Farmacéuticos de Girona (CFG) en el que se acumularon 10 peticiones de apertura de oficinas de farmacia en el área básica de Roses, formuladas desde el 12 de noviembre de 2001 hasta el 2 de julio de 2004. En concreto estas solicitudes son las siguientes (con indicación de fecha y peticionario):
1.-12.11.01Sra. María Esther
2.-11.03.02Sra. Paulina
3.-06.05.02Sra. Paulina
4.-10.05.02Sra. Diana
5.-13.06.02Sra. Paulina
6.-23.09.02Sra. Francisca
7.-24.04.03Sra. Aida
8.-30.04.04Sra. Sandra
9.-06.05.04Sra. Marisol
10.-02.07.04Sra. Noemi
Como se puede comprobar, la Sra. Paulina formula tres peticiones.
La expresada área básica de salud (ABS) comprende los municipios de Cadaquès, Castelló d'Empúries, Palau.Savardera, Pau y Roses. De acuerdo con su calificación de semi-urbana y lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre , de ordenación farmacéutica en Cataluña, se precisa alcanzar 37.500 habitantes para autorizar la oficina nº 16, 42.500 para la nº 17 y 45.000 para la nº
18.
La resolución de CFG, de 3 de diciembre de 2004, considera que son 14 las farmacias establecidas en ABS porque no computa una en Pau que había sido autorizada a expensas de la definitiva desestimación en vía judicial de las solicitudes anteriores para la misma ABS. Por sentencia definitiva del Tribunal Supremo, de 4 de octubre de 2000 , se estimó el recurso interpuesto por un farmacéutico a quien se había denegado la solicitud en ABS. No obstante, a la fecha de resolver el expediente mencionado, la oficina de farmacia "condicionada" sigue abierta al público en Pau, y así seguía al tiempo de sustanciarse este recurso contencioso.
Presupuesto lo anterior, y en base a unos cálculos poblacionales que realiza, el CFG decide desestimar la solicitud 1 (Sra. María Esther ) y autoriza la oficina nº 15 a las peticiones 2, 4, 6 y 7 (Sras. Paulina , Diana , Francisca y Aida ), por este orden, "de forma que en cas que la primera no arribi a obrir-la, podrà fer-ho la segona i així succesivamennt". Del mismo modo, y también con idéntica cláusula de sustitución, autoriza la oficina de farmacia nº 16 a las peticiones 8, 9 y 10 (Sras. Sandra , Marisol y Noemi ). Considera que la petición 2 fue la primera en alcanzar 37.500 habitantes en ABS (en concreto, 38.145habitantes en la fecha 11.03.02) y que la petición 8 también fue la primera en llegar a 40.000 (computa
41.792 en la fecha 30.04.04). Segun sus cálculos, ni la petición 9 (41.833) ni la 10 (42.136) alcanzan la cifra exigida de 42.500 habitantes para autorizar la oficina nº 17.
Contra la anterior resolución de CFG presentaron recurso de alzada diversos interesados, que fue resuelto por acuerdo de la Consellera de Salud, de fecha 12 de abril de 2006, que revoca el de CFG y altera sustancialmente lo acordado por éste.
Segun la resolución de la Consellera debe computar la oficina todavía abierta en Pau, en base a unos razonamientos que se analizarán "infra". Consecuentemente, considera que hay 15 oficinas de farmacia establecidas en ABS. Concede la autorización para la oficina nº 16 a la petición 1 (Sra. María Esther ) y, en caso de de que no llegara a abrirla, el siguiente en el orden de presentación; la nº 17 a la petición 7 (Sra. Aida ), con idéntica prevención a la anterior; y la nº 18 a la petición 8 (Sra. Sandra ), com la misma cláusula sustitutoria.
Considera, de acuerdo con un distinto método de cálculo de la población en viviendas secundarias que también se analizará "infra"-, que la petición 1 fue la primera en alcanzar 40.000 habitantes (en concreto, 40.786 en la fecha 12.11.01), que la petición 7 fue la primera en llegar a 42.500 habitantes
(43.159 en 24.04.03) y la 8 la primera en sobrepasar 45.000 habitantes (45.139 en fecha 30.04.04). Ni la petición 9 ni la 10 alcanzaban la cifra de 47.500 habitantes, en la fecha de la solicitud, para autorizar otra oficina más.
Importa significar que se han interpuesto otros recursos contenciosos, aparte del presente, contra esa resolución de la Consellera de 12 de abril de 2006. en concreto, el recurso nº 413/05 (y acumulado 468/06) formulado por Doña. Marisol y resuelto en sentencia desestimatoria firme de esta Sala y Sección, de 26 de junio de 2008 , y el recurso 457/06 interpuesto por varios farmacéuticos establecidos en ABS, también desestimado por sentencia firme de 19 de enero de 2009 , recurrentes éstos que actúan en el presente contencioso como codemandados.
El primer interrogante que debe zanjarse es si computa o no la farmacia todavía abierta en Pau. La resolución de la Consellera considera que una autorización como la que se otorgó es "una autorització sotmesa a una condició resolutòria consistent en la producció d'un possible fet futur...
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