STS, 28 de Noviembre de 1988
| Ponente | FRANCISCO JAVIER DELGADO BARRIO |
| ECLI | ES:TS:1988:8339 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.509.- Sentencia de 28 de noviembre de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. Clausura. Procedimiento.
NORMAS APLICADAS: Artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
DOCTRINA: En el supuesto de actividad desarrollado sin licencia, al faltar el control previo de la Administración, la clausura podrá acordarse sin más que acreditar la inexistencia de licencia, pero
con la audiencia del interesado puesta en el artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo , puesto que se va a alterar una situación de hecho existente en ocasiones durante años, salvo, naturalmente, el caso de la existencia de peligro, pues sabido es que las circunstancias excepcionales, al exigir una urgente decisión administrativa, influyen de forma relevante en las reglas procedimentales.
En la villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Millán representado por el Procurador doña María Luz Albácar Medina, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Fornalutx, con la representación del Procurador don Francisco de Guinea y Gauna, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 27 de mayo de 1987 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca , en recurso sobre orden de cierre de un restaurante.
Es Ponente el Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca se ha seguido el recurso número 132 de 1985, promovido por don Millán y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Fornalutx (Baleares), sobre orden de cierre de un restaurante.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha de 27 de mayo de 1987, en la que aparece el fallo que dice así: «Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales doña Montserrat Pontané Ponce, en nombre y representación de don Millán contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fornalutx de fecha de 2 de abril de 1985, por el que se ordenó el cierre del Restaurante «Posada de Balitx» y contra el Acuerdo de! mismo Ayuntamiento de 7 de mayo de 1985 por el que se denegó expresamente el recurso de reposición interpuesto contra el anterior, debemos declarar y declaramos tales actos administrativos conformes con el Ordenamiento Jurídico, sin hacer declaración expresa sobre las costas causadas en el proceso jurisdiccional. Contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación».
La referida sentencia se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho: I. Que se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por el actor don Millán . el Acuerdo delPleno del Ayuntamiento de Fornalutx. de fecha de 3 de abril de 1985, por el que se ordenó el cierre del Restaurante «Posada de Balitx» del referido demandante «hasta tanto no disponga de la correspondiente Autorización Municipal»; y contra el Acuerdo del mismo Ayuntamiento, de fecha de 7 de mayo de 1985, por el que se denegó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior. II. Son datos que deben tenerse en cuenta en la resolución de este recurso, deducidos del expediente y de los presentes autos, los siguientes:
I.") El recurrente don Millán el día 29 de octubre de 1979 obtuvo licencia gubernativa y el día 24 de noviembre del mismo año licencia municipal para la apertura de un local para dedicarlo a restaurante, desarrollando tal actividad bajo el rótulo de «Posada de Balitx», sito en la calle de San Juan 6 de la localidad de Fornalutx; 2.°) Que permaneció ejerciendo dicha industria hasta el día 31 de mayo de 1984, en que solicitó, tanto la baja del citado Restaurante de los impuestos y arbitrios municipales, como de la licencia fiscal (folios 222 y 224 de autos), cerrando el local; 3.°) Que reanudó dicha actividad en el mes de abril de 1985, sin solicitar autorización alguna, hasta que en virtud del Acuerdo impugnado le fue cerrado el local, en tanto no dispusiera de la correspondiente autorización municipal; 4.°) Interpuesto recurso de reposición por el mencionado actor, para posteriormente aportar informes de la inspección sanitaria de la Consellería de Sanidad de la Comunidad Autónoma demostrativa de las debidas condiciones en que se hallaba el local, le fue denegado el mismo, confirmando el acuerdo recurrido.
Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 16 de noviembre de 1988, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos de Jurídicos
Se aceptan los dos primeros Fundamentos de la sentencia apelada.
Discutida en estos autos la validez de los acuerdos municipales que decidieron el cierre inmediato del Restaurante «Posada de Balitx» será de recordar que a la hora de acordar la clausura de las actividades sometidas al Reglamento de 30 de noviembre de 1961 -los restaurantes lo están, dado el carácter puramente orientativo del nomenclátor, como por otra parte evidencia el art. 9.°,2 de la Instrucción de 15 de marzo de 1963- hay que distinguir dos diferentes supuestos según que aquéllas se desarrollen con o sin licencia.
En el primer supuesto, que es el contemplado en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas , la clausura habrá de decidirse con seguimiento de los trámites previstos en los arts. 36 y siguiente de aquél. Al existir licencia, es decir, un control anterior de la Administración, quedan justificados aquellos trámites que pueden resultar dilatados: la clausura es consecuencia de que la actividad inicialmente correcta, con posterioridad deja de ajustarse a las exigencias del interés público -condición implícita en esta clase de licencias, que, por ser de funcionamiento, crean una relación permanente con la Administración-.
En el segundo caso -carencia de licencia-, al faltar el control previo de la Administración, la clausura podrá acordarse sin más que acreditar la inexistencia de licencia pero con la audiencia del interesado prevista en el art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo -art. 105,c) de la Constitución - puesto que se va a alterar una situación de hecho existente en ocasiones durante años. La audiencia será así imprescindible, salvo naturalmente el caso de existencia de peligro: sabido es que las circunstancias excepcionales, al exigir una urgente decisión administrativa, influyen de forma relevante en las reglas procedimentales.
Observaciones éstas que mantienen su sentido en supuestos como el litigioso aunque el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas aprobado por Real Decreto 2.816-1982, de 27 de agosto y aplicable a los restaurantes -art. 1.°, 1 en relación con su Anexo- haya previsto la clausura de locales sin licencia -art. 82,1- dado el carácter supletorio de dicho Reglamento -art.
-
,3 -.
En el caso de estos autos la clausura se decidió de plano -el acuerdo aparece en el folio 1 del expediente- sin invocación alguna de riesgo que pudiera determinar la urgencia de dicha clausura y sin observar el trámite de audiencia ya mencionado.
Dado el sentido finalista con que deben ser valorados los vicios formales - art. 48,2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - será de examinar que trascendencia tuvo en estos autos la omisión de aqueltrámite y más concretamente si de haberse observado hubiera debido cambiar el contenido de la resolución administrativa.
Así las cosas, ocurre que de haberse otorgado al hoy apelante la oportunidad de ser oído se hubiera comprobado:
Que el antes mencionado restaurante había obtenido licencias municipales y gubernativa ya en 1979 -folios 41 y 42 de los autos- siquiera hubieran quedado sin efecto como consecuencia del cierre voluntario de la actividad durante más de seis meses -art. 47,2 del Reglamento General de Policía de Espectáculos ya citada-.
Que con anterioridad al acuerdo de clausura se habían llevado a cabo ya reconocimiento del local por la Consellería de Sanidad y por la Delegación Territorial de Sanidad y Seguridad Social con resultado satisfactorio -folios 6 y 7 del expediente-.
Todos estos datos, que pudieron ser conocidos de haberse observado el trámite de audiencia, debidamente ponderados a la luz del principio de la proporcionalidad -art. 6.°, del Reglamento de Servicios y hoy art. 84,2 de la Ley de Bases del Régimen Local 7-1985, de 2 de abril -, debieron dar lugar a la aplicación de la medida menos restrictiva de la libertad individual: no apreciándose situación de peligro debió decidirse no la clausura inmediata del establecimiento sino el otorgamiento de una oportunidad de legalización en un plazo razonable -sentencia de 21 de enero de 1985- a fin de determinar si habían cambiado o no elementos relevantes en relación con la autorización que anteriormente se había otorgado. Piénsese que los aspectos del interés público cuyo control compete al Municipio en esta materia se refieren a las circunstancias objetivas del establecimiento y éstas ya habían merecido aprobación en una ocasión anterior y se mantenían en buen estado como evidenciaron las inspecciones mencionadas.
Existió pues un funcionamiento anormal de la Administración con transcendencia bastante para generar una responsabilidad patrimonial del Municipio - arts. 106,2 de la Constitución y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y hoy arts. 5,C),a) y 54 de la citada Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local -, dado que el indebido cierre del restaurante, paralizando una actividad lucrativa, hubo de provocar inevitablemente perjuicios al en su día demandante, responsabilidad está directamente exigible en la vía judicial art. 40,2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado .
Ahora bien, en el supuesto litigioso hubo también una clara negligencia por parte del administrado que después de haber solicitado «la baja voluntaria a la licencia fiscal del restaurante «Posada de Balitx» -folio 222 de los autos- reanudó su actividad sin solicitar previamente del Municipio el reconocimiento establecido en el art. 47,2 del Reglamento de Policía de Espectáculos y por tanto sin esperar al resultado de dicho reconocimientos. Este es un dato a tener en cuenta aunque no pueda eliminar totalmente la responsabilidad de la Administración.
Para desencadenar dicha responsabilidad no es necesario que el daño sea debido «exclusivamente» a la actuación de la Administración: cabe perfectamente que haya existido también alguna negligencia por parte del administrado, lo que da lugar a una concurrencia de culpas determinante de una moderación equitativa de la responsabilidad administrativa.
En conclusión, con un criterio equitativo la indemnización a cargo de la Administración cubrirá un cincuenta por ciento de los beneficios dejados de percibir por el apelante durante el lapso de tiempo en que permaneció cerrado el restaurante debiendo cuantificarse la cifra en ejecución de sentencia.
Procedente será por consecuencia una estimación parcial del recurso de apelación con anulación de los acuerdos impugnados a fin de que se otorgue un plazo razonable al apelante para solicitar el reconocimiento previsto en el art. 47,2 del Reglamento General de Policía de Espectáculos -no corresponde a esta Sala revisar actuaciones posteriores a la orden de cierre y declarando el derecho de aquél a ser indemnizado en los términos ya señalados, sin que en aplicación de los criterios establecidos en el art. 131,1 de la Ley Jurisdiccional se aprecie base bastante para formular una expresa imposición de costas.
En atención a lo expuesto,
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Millán contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palmade Mallorca de 27 de mayo de 1987 , con revocación de la misma y estimación parcial del recurso contencioso-administrativo formulado contra los Acuerdos del Ayuntamiento de Fornalutx, de 2 de abril y 7 de mayo de 1985, debemos anular y anulamos dichos actos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, decorando que debe otorgarse al apelante un plazo razonable para solicitar el reconocimiento previsto en el art. 47 del Reglamento General de Policía de Espectáculos de 27 de agosto de 1982 a fin de proceder después en los términos señalados en dicho precepto y al propio tiempo debemos declarar y declaramos la obligación del Ayuntamiento de Fornalutx, de indemnizar al recurrente los perjuicios sufridos como consecuencia del cierre del local litigioso, indemnización ésta que se cuantificara en ejecución de sentencia con sujeción a las bases recogidas en el párrafo último del Cuarto Fundamento Jurídico de esta Sentencia, con desestimación del recurso en cuanto no aparece ya indicado en este Fallo y sin hacer una expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Paulino Martín.- Julián García.- Francisco Javier Delgado Barrio.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado Ponente, de lo que como Secretario, certifico.- José María López Mora.- Rubricado.
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