SAP Sevilla 231/2009, 24 de Abril de 2009
| Ponente | ENRIQUE GARCIA LOPEZ-CORCHADO |
| ECLI | ES:APSE:2009:1713 |
| Número de Recurso | 5919/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 231/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 231/09
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª INMACULADA JURADO HORTELANO
D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente.
En Sevilla, a 24 de abril de 2009.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes:
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- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. D. Arturo Nicas Caballero.
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- El acusado Jaime , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Sevilla el día 15 de julio de 1969, hijo de Francisco y Caridad, con domicilio en Plaza de DIRECCION000 nº NUM001 de Sevilla, declarado insolvente, con antecedentes penales cancelables y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa los días 6 y 7 de diciembre de 2007, 24 de junio de 2008, y 23 y 24 de febrero de 2009; representado por la Procuradora Dª Marta Fernández Farrán y defendido por el Letrado D. Ignacio Cubero García.
El Juicio Oral se celebró el día 23 de abril de 2009, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración de los testigos Policías Locales NUM002 y NUM003 ; y documental reproducida.
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer inciso (sustancias que causan grave daño a la salud) del Código Penal y, conceptuando como autor del mismo al inculpado, sin la concurrenciade circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 266 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de las costas procesales.
La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado.
Por enfermedad, el Magistrado Ponente D. Ángel Márquez Romero fue sustituido por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 00:05 horas del día 6 de diciembre de 2007, en la Plaza de DIRECCION000 de Sevilla, el acusado Jaime (mayor de edad y con antecedentes penales cancelables) se disponía a entregar, a cambio de un billete de 10 euros, una papelina de sustancia estupefaciente a otra persona, que huyó ante la presencia de agentes de la Policía Local arrojando al suelo el mencionado billete.
Al acusado se le intervino en la mano derecha el paquetillo de droga que pretendía entregar al otro individuo, y trece papelinas más en un bolsillo de su chaqueta. De dichos paquetillos, once contenían cocaína, con un peso neto de 0'745 gramos y una pureza del 51'06%; y los tres restantes contenían heroína, con un peso neto de 0'101 gramos y una pureza del 21'4%. El total de la droga se encuentra valorado en 133 euros.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad de heroína y cocaína (ver análisis químicos no impugnados, fs. 10-11, 33-34 y 38), cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente de la transacción abortada por la oportuna intervención de los agentes de la Policía Local, así como por la dosificación de la droga en numerosos paquetillos para facilitar y agilizar su distribución entre terceras personas, así como por los restantes indicios analizados en el fundamento jurídico siguiente.
Por otra parte, la circunstancia de que la fuerza actuante no observara ningún intercambio consumado de droga por dinero (dado que los hechos revisten todas las características de una transacción frustrada) en modo alguno permite calificar la conducta enjuiciada como mera tentativa, ni impide la aplicación del tipo descrito en el citado artículo 368 del Código Penal que, según una abundante y pacífica jurisprudencia, se configura como una infracción de peligro abstracto (sentencia del Tribunal Supremo 366/2004, de 17 de junio ).
Tampoco puede acogerse la tesis de la defensa sobre el escaso contenido de principio activo en las papelinas intervenidas (principio de insignificancia) pues, aun tomando como referencia las cantidades y porcentajes más favorables al reo de entre los distintos informes periciales practicados, cuyas cifras evidentemente varían a medida que van extrayéndose muestras para su análisis, no cabe aceptar ni encuentra acogida en jurisprudencia alguna (no citada siquiera por la defensa) que un total de 380 miligramos de cocaína y 21 miligramos de heroína resulten inocuos para la salud. El invocado principio de insignificancia sólo resulta aplicable cuando, en las sustancias incautadas, sólo se hallan trazas de droga, restos ínfimos o difícilmente cuantificables de la misma, lo que no acontece en el presente caso.
Es elocuente al respecto la reciente sentencia 193/2009, de 27 de febrero , cuando señala:
"No resulta, en modo alguno, de aplicación al presente caso el denominado, con dudosa terminología, "principio de insignificancia", al que se refiere el motivo Primero, ya que, aunque es cierto que en algunas Resoluciones de esta Sala (SSTS de 24 de Enero y 29 de Diciembre...
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