STSJ Galicia 4258/2009, 25 de Septiembre de 2009
| Ponente | ALICIA CATALA PELLON |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:8506 |
| Número de Recurso | 2189/2009 |
| Número de Resolución | 4258/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002189 /2009 interpuesto por Serafin , Luis Andrés contra la
sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ALICIA CATALÁ PELLÓN.
Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Andrés en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado Serafin , MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000595 /2008 sentencia con fecha diez de Diciembre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante D. Luis Andrés , con NIE num. NUM000 , afiliado al Régimen Especial Agrario por cuenta ajena, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con categoría profesional de Peón Talador.-
La referida prestación de servicios se desarrolló inicialmente en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado suscrito por las partes con efectos de 04/05/1995 y que tuvo vigencia hasta el 31/12/2007. Posteriormente, las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo documentado como para obra o servicio determinado con efectos de 12/01/1998. En el clausulado de este ultimo contrato figura que el trabajador percibiría una retribución por todos los conceptos de salario mínimo- TERCERO.- La empresa demandada notificó al demandantecomunicación escrita con el siguiente tenor literal: «Por medio de la presente y en base a las facultades conferidas por el art. 49.1.K , en relación con el art. 54, ambos del Estatuto de los Trabajadores , le comunico que se ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día 6 de agosto de 2008, por haber incurrido usted en los incumplimientos contractuales que se dirán y que calificamos de MUY GRAVES.- Los hechos que justifican esta decisión son los siguientes.- El día 21 de julio de 2008, fuera de horas laborales, usted se personó en el domicilio de la empresa comunicando que había sido dado de alta médica y aportando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por el que se le informa que el alta médica se produce con fecha 18 de julio de 2008. Pese a ello y sin comunicacion y/o justificación alguna por sumarte, no se ha presentado a supuesto de trabajo, pese a que en tal fecha, tal y como se le comunicare, debía reincorporarse a su trabajo.- Lo dicho constituye un incumplimiento contractual muy grave, suponiendo causa de despido tenor de lo tipificado en el art. 54.1 y 2, apartado a) del Estatuto de los Trabajadores .- A ello sumar que estando de baja ha estado realizando trabajos de Proteccion Civil para él Ayuntamiento de Cariño, lo que constituye motivo de despido por transgresión de la buena fe contractual a tenor de lo tipificado en el art. 54.1 y 2 apartado d) .».- En relación a los hechos imputados en la carta de despido se ha acreditado que: a)una vez agotada por el demandante la duración máxima de doce meses de percepción del subsidio correspondiente a la situación de incapacidad temporal en que se encontraba, por resolución del INSS de 11/07/2008, notificada al demandante el 17/07/2008 la entidad gestora acordó la procedencia de emitir el alta médica con fecha 18/07/2008. Manifestada por el demandante en tiempo y forma su disconformidad con el alta medica por escrito dirigido a la Inspección Medica, y previa la tramitación correspondiente, la entidad gestora en nueva resolución de fecha 05/08/2008, notificada al demandante el 08/08/2008, resolvió elevar a definitiva la mencionada alta medica con fecha de efectos 05/08/2008; y b) que el demandante como voluntario de protección civil en formación, y durante dos horas el dia 16/07/2008 realizó tareas no retribuidas consistentes fundamentalmente en ayudar a dirigir el tráfico, tareas en las que no realizó esfuerzo físico alguno.- CUARTO.-El demandante había iniciado un proceso de incapacidad temporal el 21/06/2006 por accidente de trabajo habiendo sido dado de alta por los servicios médicos de la Mutua Gallega en fecha 12/06/2007. Con fecha 13/06/2007 por facultativo del Sergas se emitió nuevo parte medico de incapacidad temporal La Mutua Gallega vino abonando al demandante en régimen de pago directo de prestación de IT la cantidad de 15,78 euros diarios. La cotización se efectuaba por jornadas efectivamente trabajadas, en 2006 a razón de una base de cotización de 26,5 euros por Jornada.- QUINTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.-SEXTO.- Con fecha 12/09/2003 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 22/08/2008 con resultado de intentada sin avenencia.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Luis Andrés contra la empresa de D. Serafin debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado y condeno a la parte demandada a que a su opción, readmita al trabajador despedido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 16.896 euros, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir a razón de 28,16 euros diarios.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurren en suplicación, tanto la empresa demandada como el actor, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de Ferrol, en autos número 595/2008 de 10 de diciembre de 2008, que estimó la demanda de despido declarándolo improcedente, por considerar, el trabajador recurrente, que el salario que sirvió al Magistrado de instancia, para el cálculo de la indemnización, no debió haberse fijado sobre la base de cotización, sino sobre las nóminas aportadas a los autos y por entender la empresa, que siendo adecuado el salario contenido en la Sentencia, el despido debe declarase procedente, por haber acreditado, las causas que motivaron el despido disciplinario del que el trabajador fue objeto.
Por razones de orden lógico, comenzaremos analizando el recurso planteado por el actor, que aunque favorecido en la instancia, discute el importe al que asciende el salario, interesando la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor; "el trabajador percibía un salario diario de 42.59 euros".
Los documentos en que el recurrente sustenta la incorporación del hecho, son los folios 54 y siguientes (hasta el 58 realmente, comprendiéndose las nominas correspondientes a los meses de abril,marzo, febrero, enero 2006 y agosto del año 1995), folios 83 y siguientes (contrato y nominas comprendidas de los folios 84 a 96 desde el mes de mayo de 2005 al mes de junio de 2006, en que inició la baja médica, con exclusión del mes de julio de 2005).
Aquí adelantamos (y desarrollaremos más detenidamente en el análisis censura jurídica planteada por el trabajador), que el motivo no se acepta porque la documental en la que se apoya, ya fue analizada con detalle por el Magistrado de instancia, para colegir un salario bien distinto (en la fundamentación jurídica, pero con indudable valor fáctico, de 28.16 euros día).
Examinando el recurso planteado por la empresa, "JULIO M. BUSTO MOURO", al amparo del artículo 191 b de la LPL, interesa la adición al Hecho Probado Tercero del siguiente tenor: "La empresa demandada notificó al demandante comunicación escrita con el siguiente tenor literal: «Por medio de la presente y en base a las facultades conferidas por el art. 49.1.K , en relación con el art. 54, ambos del Estatuto de los Trabajadores , le comunico que se ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día 6 de agosto de 2008, por haber...
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