SAP Pontevedra 540/2009, 5 de Noviembre de 2009
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:3043 |
| Número de Recurso | 643/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 540/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00540/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 643/09
Asunto: ORDINARIO 128/08
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.540
En Pontevedra a cinco de noviembre de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 128/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 643/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: FRIGORÍFICOS FANIÑO SA, representado por el procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. ALBERTO PENELAS ÁLVAREZ, y como parte apelado-demandado: D. Ricardo , representado por el Procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ GRAÑA, sobre ejercicio de acción social, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 23 febrero 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Sanjuán, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Ricardo de las pretensiones contra el mismo formuladas, con imposición a la actora de las costas causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por Frigoríficos Fandiño SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de noviembre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por la apelante Frigoríficos Fandiño S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 128/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad que desestimó su pretensión reintegradora a la Sociedad Fandicosta S.A. de la que es socia, del importe indebidamente percibido por el administrador demandado en ejercicio de la acción social de responsabilidad por el cauce de la legitimación subsidiaria. Justifica la impugnación a la sentencia en el error en la valoración de los hechos y del derecho aplicado por parte del juzgador a quo que lo rechaza toda vez que la actuación ilícita del administrador es manifiesta al percibir una retribución que no está reconocida en los Estatutos y porque el administrador no es un profesional ajeno a la junta sino el socio mayoritario (a través de la mercantil Tebra S.A) que toma las decisiones al respecto. El daño para la sociedad está ya recogido en otra resolución y porque la eficacia de la sentencia que se dictó anulando los acuerdos de fijación de tal retribución son ex tunc que no ex nunc. No pudo, al contrario de lo que se afirma por la resolución a quo, haber solicitado ninguna medida cautelar previa porque no existía periculum in mora. Por último aduce que tampoco tenía que reclamar exclusivamente las cantidades que no debía haber percibido el administrador por los trabajos para la sociedad cuando es así que la sentencia anula el acuerdo retributivo y en caso contrario debía el propio demandado quien debía probar cuáles serían estos.
El administrador demandado Sr. Ricardo impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia principalmente porque el actor no ha probado la conducta negligente por su parte, y porque en cualquier caso los efectos de la sentencia que acuerda la nulidad de aquel otro donde se reconoció el pago de una retribución, son ex nunc.
Decíamos en nuestro Rollo de apelación nº 704/06, Ss de la Sala de 23 de Noviembre de 2006 , a propósito precisamente del ejercicio de una acción de la misma factura -ejercitada por otro socio contra el mismo administrador de idéntica demandada- que no ofrece duda alguna a los litigantes que la acción ejercitada en el caso que nos ocupa es la Acción social de responsabilidad. Dicha acción de responsabilidad prevista en el art. 134 de la LSA persigue la reintegración del patrimonio social lesionado como consecuencia del incumplimiento por los administradores de sus obligaciones, una conducta culposa y/o contraria a la Ley o a los estatutos. Es decir, que el beneficiario económico de la acción, es la propia sociedad y el patrimonio común de todos los socios; al contrario que en el caso del ejercicio de la acción individual que pretende la reparación del perjuicio directamente causado por los administradores en el patrimonio de los socios o de los acreedores.
El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige para la viabilidad de la misma que se prueba:
-
que se produzca un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente;
-
que ese daño proceda de un acto de los administradores;
-
que el acto originador sea antijurídico -por contrario a la Ley y/o Estatutos o no producido con la
diligencia debida;
-
que haya un nexo causal entre el daño a la sociedad, y el acto origen del mismo.
En cuanto al daño evaluable el problema que se plantea es el mismo que en cualquier otro caso, la clásica dificultad de todo nuestro Ordenamiento jurídico de probar y valorar el perjuicio, con el problema añadido que la probanza ha de estar referida al patrimonio de la sociedad. En nuestro caso, atendida lademanda, de la depreciación del patrimonio social por el pago de una retribución al administrador demandado en el período desde 2001 a 2004 sin que estuviera prevista la misma en los Estatutos sociales.
La Ley habla de que el daño ha de provenir de un acto de los administradores, tanto por acción como por omisión, es decir, el incumplimiento de las obligaciones materiales o formales previstas en la ley, cualquiera que esta sea, o en los Estatutos -deber de secreto, de lealtad...que incidan en una competencia desleal, a nombre propio o vinculados a otras empresas-, así como la omisión de la diligencia debida que produzcan un daño en el patrimonio social, interviniendo como tales administradores en el ejercicio de funciones orgánicas.
La calificación del acto como antijurídico deriva precisamente de la relación del art.134 con el art.133 que define la responsabilidad de los administradores por actos contrarios a la Ley , a los Estatutos o sin la debida diligencia con que deben desempeñar su cargo conforme al art.127 de la Ley de Sociedades Anónimas . El acto del administrador en este sentido habrá de incurrir en una negligencia profesional y específica, y no la general de un buen padre de familia a la que alude el Código Civil, esto es, la culpa de un "ordenado empresario". No ofrece duda que la carga de la prueba, en el caso de ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores de las sociedades mercantiles, corresponde al actor, siendo manifestación de lo expuesto una reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que viene exigiendo, en tales casos, al demandante, además de la prueba del daño, tanto la de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño (SSTS 30 de marzo de 2001, 20 de julio de 2001, 19 de noviembre de 2001, 25 de abril de 2002, 12 de diciembre de 2002, 24 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2005 entre otras), sin que en este ámbito resulte aplicable la inversión de la carga de la prueba en contra del administrador demandado (SSTS 20 de julio de 2001, 25 de febrero de 2002, y 20 de junio de 2005 ) y sin que tampoco el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad (SSTS 2 de julio de 1998, 20 de julio de 2001y 6 de marzo de 2003 ).
Esta responsabilidad será exigible por acción u omisión contraria a la ley o a los estatutos, o negligente, por la falta de diligencia debida que, según el artículo 127 de la LSA , es la de un ordenado empresario y de un representante leal, y siempre además que resulte daño a la sociedad, y nexo entre dicha acción u omisión y el daño. Siendo obvio que dicho deber de responder sólo tiene lugar cuando el Administrador actúa en su carácter de tal, esto es, como órgano social, y no si lo hace como mero socio o particular (STS de 5 de diciembre de 1991 y 11 de marzo de 2005 ).
Por último, conviene también precisar que no es misión del Tribunal la de valorar la oportunidad o el acierto de decisiones empresariales en función de un resultado desfavorable posteriormente constatado, sino determinar si el acto o conducta del administrador objeto de reproche en la demanda ha traspasado el margen de discrecionalidad de que aquél dispone infringiendo el deber de administrar la sociedad con diligencia.
Llegados a este punto la primera cuestión que debemos examinar es la demostración en la actividad del administrador demandado de los deberes que son de su incumbencia desde un punto de vista legal o estatutario, con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal (art. 127 LSA ). La actividad imputada en concreto consiste en la percepción por el Sr. Ricardo como administrador de las sumas reclamadas...
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ATS, 19 de Octubre de 2010
...de 2009, aclarada por Auto de 17 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª ), en el rollo de apelación nº 643/2009 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 128/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de - Mediante providencia de 18 de febrero de 2010, se......