SAP Lleida 93/2009, 9 de Marzo de 2009

PonenteANA CRISTINA SAINZ PEREDA
ECLIES:APL:2009:197
Número de Recurso219/2008
Número de Resolución93/2009
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª

SENTENCIA nº 93/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a nueve de marzo de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 394/2005, del Juzgado Primera Instancia 1 Tremp, rollo de Sala número 219/2008, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de enero de 2008. Es apelante la parte demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 e ignorados herederos de Armando , representado/a por el/la procurador/a BELEN FONT GONZALO y defendido/a por el/la letrado/a BERNAT FERNANDEZ LUZON. Es apelado/a la parte actora, INVERSIONS I CONTRACTES S.A. representado/a por el/la procurador/a MªTERESA FELIP ASEGUINOLAZA y defendido/a por el/la letrado/a FRANCESC X LIÑAN SOLE. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 2 de enero de 2008, es la siguiente: "

F A L L O

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Inversions i Contractes S.A. contra Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y los Ignorados Herederos de Armando declaro:1.que probada la existencia de servidumbre de escalera de incendios a favor de la finca de la actora sobre las fincas de los codemandados y consistiendo ésta en "A) permitir al titular del predio dominante, la construcción o instalación de una escalera de incendios al servicio de salida de emergencia de personas. Esta escalera se apoyará sobre la fachada oeste de cualquier género de edificación que se construya o levante en el predio dominante, y podrá apoyarse sobre el suelo del predio sirviente hasta un límite máximo de dos metros cincuenta centímetros de la línea divisoria de ambas heredades. B) Por tanto la servidumbre se constituye a favor del predio dominante en su lindero oeste, gravando al sirviente hasta un límite de dos metros cincuenta centímetros expresados, por el lindero este, coincidente con el dominante, el cual estará afecto en toda su longitud a esta servidumbre. C) La instalación y construcción de la escalera cumplirá rigurosamente con las normas y reglamentos aplicables a este tipo de instalaciones, y será a costa del titular del predio dominante, quien soportará igualmente los gastos de entretenimiento y conservación de la escalera, corriendo igualmente con todas las responsabilidades derivadas de su deterioro o incorrecta utilización."

  1. que la manera en que se estará por dicha declaración es a través de la solución técnica del informe del señor Florian y que consiste en la colocación de unas jácenas adecuadas entre los pilares cercanos existentes y propios del parking y el muro del hotel.

  2. Dichas obras deberán ser sufragadas por la parte actora.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.[...]"

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO

La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 21 de enero de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO

En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Interpone recurso de apelación la parte demandada, Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , denunciando en primer término que la sentencia no se pronuncia sobre la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, sin que se adoptara decisión alguna al respecto en ninguna de las dos sesiones en que se desarrolló la audiencia previa.

Cierto es que ni en la audiencia previa ni en la resolución impugnada se ha resuelto la mencionada excepción procesal, pero también lo es que si no se ha hecho es porque la demandada no planteó en debida forma tal excepción en el momento procesal oportuno, que no es otro que el escrito de contestación a la demanda, a efectos de su posterior examen y resolución en la audiencia previa (arts.405-3, 416 y 424 de la LEC), y tampoco interesó la más mínima aclaración en ninguna de las dos sesiones en que se desarrolló la audiencia previa, en las que sí se analizaron el resto de cuestiones procesales correctamente invocadas en la contestación a la demanda, bajo la rúbrica "hechos, previo, excepciones procesales art. 405-3 de la LEC ". Por tanto, no es admisible que ahora se denuncie una incongruencia omisiva por quien no formuló debidamente las pretensiones presuntamente no resueltas (SSTS de 7 de noviembre de 2003 y las que en ella se citan de 21-6-95, 9-7-99 y 2-6-00, 26-12-01 y 31-12-02 ).

Al margen de lo anterior, que es suficiente para rechazar este motivo de recurso, y puesto que la recurrente cita el art. 71-2 de la LEC y afirma que la actora formula dos acciones incompatibles sin fijar orden de prioridad entre ellas a efectos de su estimación, conviene precisar que en la demanda se ejercita una sola acción -la que se deriva del derecho de servidumbre constituido en favor de la finca propiedad de la parte actora, a fin de poder hacer efectivo dicho derecho ejecutando las obras pertinentes-, si bien, en el suplico de la demanda se deducen dos peticiones, y se hace en forma alternativa, interesando "...se declare: A)..., B) O bien, y con carácter alternativo...". Se trata, por tanto, de peticiones incompatibles entre sí y por ello se proponen alternativamente, en rango de igualdad, de forma que cualquiera de ellas excluye a la otra. El mero hecho de que en la demanda se formulen varias peticiones no implica, necesariamente, que se esté produciendo una acumulación de acciones, no siendo de aplicación al caso el art. 71 de la LEC .

SEGUNDO

En los siguientes motivos de recurso denuncia la parte apelante la infracción de la prohibición de "mutatio libelli" en que se incurre en la resolución recurrida, que a su vez habría determinado que se incurra en incongruencia "extra petitum", a lo que se añade el vicio de incongruencia por omisión, por no haber resuelto lo debatido realmente por las partes. No es hasta los motivos cuarto y quinto del recurso cuando la recurrente reproduce en esta alzada las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y cosa juzgada que, obviamente, han de ser analizadas con carácter previo al resto de los motivos de recurso, comenzando, por razones de sistemática, por la cosa juzgada, toda vez que su eventual apreciación haría inviable la continuación de la litis.

En la sentencia de primera instancia se dice que sobre esta excepción ya se resolvió en la audiencia previa, rechazándola, pero resulta que en la primera de las sesiones celebrada el 11-4-2006 nada se decidió al respecto, y tampoco se hizo en la segunda sesión, remitiéndose en ésta segunda a lo resuelto en la primera, al tiempo que se anunciaba a las partes que se rechazaba y que se resolvería por escrito, lo que tampoco se hizo. En definitiva, no se analizó la cuestión en debida forma ni se ofreció argumento alguno a las partes para desestimarla, por lo que habrá de darse oportuna respuesta en la presente resolución.

El efecto de la cosa juzgada vendría determinado porque, según sostiene la demandada, en el juicio de cognición nº204/99 seguido ante el Juzgado de Tremp y que finalizó mediante sentencia dictada por esta Sala en el rollo de apelación 564/2000 (sentencia firme de 26-3-2001 ) la ahora actora dirigió la demanda contra Construcciones Solius S.A que en aquélla fecha era la propietaria única del edificio y, por tanto, de la finca registral NUM000 (que actualmente constituye la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ), solicitando, en esencia, lo mismo que en los presentes autos. En concreto, que se declarara que la planta o local de garaje, la registral NUM000 , era predio sirviente de la servidumbre que permite apoyar una escalera de incendios y que se condenara a dejar libre y expedito un espacio de terreno de dos metros y medio de profundidad a lo largo de todo el linde Este de esta planta sótano destinada a garaje, que posibilite el apoyo de la escalera de incendios sobre el suelo de la finca. Alega la demandada que lo que ahora se pide es lo mismo, e incluso más gravoso, porque la actora pretende que se declare que puede utilizar un espacio de dos metros y medio de profundidad a lo largo de ese linde Este del local-garaje para apoyar no una sino dos escaleras.

La parte actora descarta la concurrencia de la excepción argumentando que en aquella demanda de juicio de cognición lo que se pedía es que se reconociera la existencia de la servidumbre y sus características, quedando reducida la discusión en segunda instancia a dilucidar si la servidumbre afectaba o no al subsuelo del predio sirviente, de forma que el objeto de aquél procedimiento fue la fijación de los términos de la servidumbre, partiendo de su titulo constitutivo, y lo que ahora es objeto de discusión es el uso concreto del derecho de servidumbre, mediante la construcción de la instalación de la escalera de incendios conforme al proyecto elaborado por el Arquitecto Técnico Sr. Porfirio .

La cosa juzgada material es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme -con autoridad de cosa juzgada formal- que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso. En relación con...

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