SAP Ávila 32/2009, 27 de Febrero de 2009

PonenteJESUS GARCIA GARCIA
ECLIES:APAV:2009:224
Número de Recurso12/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución32/2009
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª

SENTENCIA: 00032/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N U M: 32/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veintisiete de Febrero de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15/2006, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de AVILA, RECURSO DE APELACION 12/2009, entre partes, de una como recurrente D. Arcadio , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA CRUCES, dirigido por el Letrado D. JOSE Mª LUCENA BONNY, y de otra como recurrida Dª. Marí Juana , representada por la Procuradora Dª. TERESA JIMENEZ HERRERO y dirigida por el Letrado D. MIGUEL DE LOS SANTOS MARTIN HERNANDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demandainterpuesta por el procurador Sr. García Cruces en nombre y representación de D. Arcadio contra Dª. Marí Juana , DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR A LA MISMA; sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas.".

SEGUNDO

Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de D. Arcadio , quien pide su revocación, y, en consecuencia se estime su demanda inicial en la que solicitó se declarase la nulidad parcial de la disposición del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato otorgada ante Notario, en cuanto en ella se hizo constar como heredera del causante a doña Eulalia en la cuota viudal usufructuaria, declarando válida el resto del acta.

- Para una mejor comprensión de tal petición conviene recordar que el causante de esa herencia, D. Manuel , contrajo matrimonio con doña Eulalia en fecha 7 de Septiembre de 1.956, de cuya unión les nació su hija, demandada en la instancia, aquí apelada, doña Marí Juana en fecha 31 de Julio de 1.957.

- Se demostró posteriormente que, en unión extramatrimonial D. Manuel tuvo un hijo con doña Carmela , nacido el 30 de Diciembre de 1.967, llamado D. Juan Antonio , actor en la instancia, aquí apelante en este procedimiento. Esta filiación fue declarada en autos de Juicio Verbal nº 72/2004 que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila, en Sentencia de fecha 14 de Enero de 2005 : D. Juan Antonio es hijo no matrimonial de D. Manuel .

- En autos de separación matrimonial nº 313/84 tramitados ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de Abril de 1.984 declarando en estado de separación matrimonial a

D. Manuel y a doña Eulalia , aprobándose el Convenio Regulador que ambas partes habían pactado en fecha 17 de Febrero de 1.984 .

- D. Manuel falleció, estando separado legalmente, el 8 de Noviembre de 2003.

Este hecho del fallecimiento fue puesto de manifiesto por doña Marí Juana , y por su madre doña Eulalia ante la Notaria de Ávila doña Mª Luisa de la Calle González, nº 1877 de su Protocolo, en documento de acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato del citado causante, iniciada el 13 de Septiembre de 2005 y concluida y protocolizada el 18 de Octubre de 2005.

En ese documento notarial se declaró notorio que los únicos herederos abintestato de D. Manuel , conforme a las normas del Código Civil vigente en el momento del fallecimiento del causante, eran y son sus hijos doña Marí Juana y D. Arcadio , quienes le heredarán por parte iguales, pero se añadió que "sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que corresponde al cónyuge viudo" (en este caso doña Eulalia ).

Lo cierto y real es que el art. 834 del Código Civil prevé que el cónyuge que al morir su consorte, no se hallare separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.

El art. 835 del mismo Texto legal prevé que si entre los cónyuges hubiera mediado reconciliación NOTIFICADA al Juzgado que conoció de la separación, de conformidad con el art. 84 de ese Código , el sobreviviente conservará sus derechos.

Precisamente este es el tema controvertido entre los litigantes, ya que la demandada en la instancia doña Marí Juana sostiene que hubo reconciliación entre sus padres, y así lo entendió el Juzgador de instancia; y el aquí apelante don Juan Antonio sostiene que no hubo tal reconciliación, por lo que se debe anular el apartado del acta de notoriedad en lo que se refiere al derecho usufructuario del cónyuge viudo, porque D. Manuel y doña Eulalia estaban separados judicialmente y no hubo reconciliación entre ellos, siendo de aplicación lo que disponen los arts. 834 y 835 del C. Civil , en relación al ...

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