STSJ Asturias 4040/2008, 5 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2008:5261 |
| Número de Recurso | 1738/2008 |
| Número de Resolución | 4040/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0001738 /2008, formalizado por el Letrado CESAR PALOMO JIMENEZ, en nombre y representación de SONDEOS SONGESA S. C.L., contra la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000153 /2008, seguidos a instancia de Luis María representado por el Graduado Social IVAN MENENDEZ FERNANDEZ frente a SONDEOS SONGESA S.C.L., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- La parte demandante D. Luis María trabajó por cuenta y bajo la dependencia ajena de la empresa SONDEOS SONGESA S. C.L., en virtud de contrato de duración determinada celebrado el 29/01/07 , de obra o servicio determinado consistente en: OBRA SALAS UTE (LA ESPINA) ASTURIAS. AMPLIABLE A OTROS CENTROS DE TRABAJO DE LA ESPECIALIDAD Y OBRAS QUE LA EMPRESA TENGA CONTRATADOS. El 1.7.07 dicho contrato fue transformado en indefinido. Siendo la categoría profesional del actor la de peón especialista. Con un salario día en cómputo anual según convenio de la construcción del Principado de Asturias de 44,57 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.
En el contrato de trabajo se pactó que sería de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la construcción para Salamanca y provincia.
-
- La empresa por medio de burofax comunicó al actor escrito fechado en Salamanca el 18 de enero de 2008 del siguiente tenor:
Muy Sr. nuestro:
Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que con esa fecha puede empezar a disfrutar de sus vacaciones ya que el día 07 de Febrero de 2008 dejará de prestar sus servicios para esta empresa por terminación trabajos en obra quedando a su disposición la liquidación que con arreglo a la ley le corresponda.
En escrito fechado el 31.01.08, la empresa comunica al actor carta de despido del siguiente tenor:
Muy Sr. mío:
Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que el Burofax enviado el día 18 de enero de 2008 se le comunicó por error "MOTIVO DE LA BAJA: FIN DE OBRA" cuando en realidad el motivo de la BAJA es por DESPIDO,
Desde esa fecha y hasta el día 7 de febrero Ud. está disfrutando de las vacaciones que le correspondían.Por el presente, la dirección de esta empresa pone en su conocimiento, que al término de la jornada de trabajo de día 7 de febrero del presente año, dejara Usted de prestar servicios para esta empresa por, DESPIDO, motivado por hechos siguientes:
.Por la disminución continuada en el rendimiento habitual y la falta de motivación en las tareas que usted realiza, propiciando una disminución considerable en el grado de productividad diaria de los trabajos que desempeña.
.Por las ausencias injustificadas.
Por lo anteriormente expuesto, esta empresa, reconoce la improcedencia del despido, circunstancia que ponemos en conocimiento de usted a través de este escrito.
Así mismo, a partir de esta fecha, queda a su disposición, la liquidación que con arreglo a la Ley le corresponde.
Sin otro particular, en prueba de recepción del presente escrito, se sirva firmar esta comunicación, en cumplimiento de las normas laborales vigentes.
En fecha 21.02.08 la empresa demandada ingresó en la cuenta bancaria del actor la cantidad de 1877,05 euros.
Conforme al siguiente documento de liquidación y finiquito:
UNIDAD CONCEPTOS DEVENGOS DEDUCCIONES
5,44 P.P.P.Extra/1 Julio (Finiq) 182,65
3,00 Parte proporcional vacaciones 100,73
46,25 INDEMNIZACION DESPIDO IMPROCEDENTE
SEGÚN LEGISLACION VIGENTE
Cont. Comunes 4,70 sobre 100,73
Accidentes 1,65 sobre 100,73
I.R.P.F. 6,00 sobre 283,38 1.413,82
4,73
1,66
17,00
TOTALES 1.697,20 23,39
IMPORTE LÍQUIDO A PERCIBIR 1.673,81
Y según recibo de salario del mes de febrero de 2008 al actor le correspondía la cantidad de 203,24 euros líquidos.
-
- La empresa demandada tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores y el actor no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa.
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- Presentada papeleta de conciliación el día 25 de FEBRERO de 2008, se celebró el acto el día 7 de marzo con el resultado de sin efecto.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia dictada en fecha 20/05/2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de AVILÉS en Autos nº 153/08 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de D. Luis María contra la empresa SONDEOS SONGESA S.C.L., se alza la demandada a medio de recurso de suplicación, interesando la revocación de la misma, y se dicte otra por la que estimando íntegramente el presente recurso, sea revocada la recurrida y sea dictada otra por la que se declare la improcedencia del despido del actor, declarando asimismo correcta y ajustada a derecho la indemnización legal satisfecha al trabajador demandante, sin derecho a percibir salarios de tramitación por el efecto enervatorio que en los mismos salarios produce el pago de la suma indemnizatoria, y, de forma subsidiaria, y para el supuesto de no ser estimado lo anterior, sea declarada correcta y ajustada a derecho la suma indemnizatoria abonada por la empleadora, con derecho a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha del pago de la misma suma indemnizatoria al trabajador, en la cantidad de 30,56 euros diarios.
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del demandante.
Con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la representación procesal de la demandante se insta la revisión de determinados hechos probados de la sentencia.
-
Se interesa la modificación del hecho declarado probado primero de la sentencia por cuanto establece un salario bruto día, con el prorrateo de las pagas extras, de 44,57 euros, de acuerdo con el Convenio Colectivo de Construcción del Principado de Asturias, siendo así que, según la recurrente tendría que ser de 30,56 euros/día por aplicación del Convenio Colectivo de Salamanca y su Provincia. Ofrece una redacción al respecto.
La modificación interesada es de carácter jurídico, pues se trata de examinar cuál ha de ser el Convenio Colectivo que haya de aplicarse a la relación laboral habida entre el demandante y la empresa demandada. Evidentemente, otro tanto podría decirse del hecho probado que, en su caso, habría de haberse situado igualmente en la parte destinada a la fundamentación jurídica de la sentencia, tal como se hará, para ambos litigantes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 LPL .. En cuanto al resto de aspectos cuya inclusión se interesa en la redacción, no procede por cuanto no se cita la prueba documental en que se fundamenta, y tratándose más bien de valoraciones de la demandada.
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La modificación interesada del hecho probado tercero de la sentencia adolece igualmente del mismo defecto expresado, tratándose de valoraciones inadecuadas y subjetivas de determinados documentos que ya han sido valorados por la Juzgadora de instancia.
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El mismo tratamiento ha de tener la modificación interesada del hecho probado quinto de la sentencia por ser irrelevante y en cuanto al ingreso, sin más consideraciones, ya consta en el hecho probado tercero de la sentencia.
Hemos de señalar que respecto del presente motivo, a través del cual la parte recurrente pretende sustituir el relato fáctico de la sentencia por el que detalla en el texto contenido en su escrito de formalización al que nos remitimos, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la práctica prohibición al órgano "ad quem" de modificar el relato fáctico de la sentencia en virtud de dicho correcto amparo procesal, dirigido a adicionar, suplir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:
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Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.
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Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de lainmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.
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Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que...
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