STSJ Galicia 2957/2009, 10 de Junio de 2009
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:5323 |
| Número de Recurso | 1308/2009 |
| Número de Resolución | 2957/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001308 /2009 interpuesto por HOGAR Y CLINICA SAN RAFAEL contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Luis en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado HOGAR Y CLINICA SAN RAFAEL y con la intervención del MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000995 /2008 sentencia con fecha veintiséis de Enero de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
D. Jose Luis , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de HOGAR Y CLÍNICA SAN RAFAEL, desde el día 1 de febrero de 2002 con la categoría profesional de portero/VI y un salario mensual de 995,35 euros mensuales, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Desde el inicio de la relación laboral, D. Jose Luis ha venido desarrollando su jornada en horario nocturno: de 23 a 9 horas de domingo a jueves; y de 23 a 10 los viernes y sábados. Con arreglo al convenio colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con discapacidad, y según la actualización del año 2008, elsalario de un cuidado asciende a las siguientes cantidades: 837,97 euros de salario base; 209,80 euros de plus de nocturnidad; 139,66 euros de prorrata de pagas extras. El complemento de antigüedad, según la que ostenta D. Jose Luis en la empresa asciende a 31,18 euros mensuales./
En el Hogar y Clínica San Rafael residen 80 personas con discapacidad, si bien cuentan con autonomía de movimientos. Está formada por cuatro edificios. Por las noches la totalidad de los residentes y de los edificios son velados por una persona, el portero de noche, que es el trabajo al que ha venido destinado D. Jose Luis desde que ingresó en la empresa. Entre los residentes existen algunos con riesgo de sufrir ataques epilépticos que, de producirse por la noche, han de ser atendidos por el portero. Hay otros residentes que padecen incontinencia urinaria, por lo que tienen establecido un horario nocturno en el que han de ser despertados por el portero para ir al servicio. En caso de que se orinen en la cama, el portero ha de facilitarles un nuevo pijama y ha de ayudarles a cambiar las sábanas de su cama. Igualmente, el portero debe facilitar fármacos para atender dolores de cabeza o pequeñas molestias que le refieran los residentes por la noche. El portero de noche, además debe velar por los residentes durante el desayuno. En periodos no concretados también han tenido asignada la tarea de abrir por las mañanas los talleres, si bien en la actualidad esta labor la tiene encomendada un residente./ Tercero.- El día 23 de marzo de 2008 D. Jose Luis entregó a la Jefa de Personal de la empresa carta con el siguiente contenido: "Yo, Jose Luis , con DNI NUM000 , trabajador de esta empresa con la categoría profesional de vigilante y un horario de trabajo nocturno, me dirijo a usted para manifestarle que durante los últimos años estoy haciendo funciones de cuidador, ya que durante mi horario de trabajo, al no haber ninguna otra persona que pueda atender a los internos del centro me veo en la obligación de hacer frente a cualquier tarea que presente y asó como de atender a los asistidos. Por lo expuesto y acogiéndome al artículo 34.2 del convenio colectivo, reclamo se me abone el salario correspondiente a la categoría profesional que en realidad ejerzo que es la de cuidador". D. Jose Luis recibió como respuesta del jefe de personal que no contaba con la titulación necesaria para ostentar la categoría profesional de cuidador. D. Jose Luis expuso la situación al Comité de empresa que en diversas ocasiones ha querido tratar este asunto con la empresa. La jefa de personal no ha querido tratar esta cuestión con el comité alegando que es una cuestión entre el trabajador y la empresa. Previamente, en el año 2005, D. Jose Luis solicitó por escrito uno de los puestos vacantes en otros departamentos alegando problemas de salud. La empresa no contestó a esta petición./ Cuarto.- D. Jose Luis ha comenzado a manifestar quejas verbales frente a sus superiores por las tareas y labores encomendadas, alegando que no le correspondían según su salario y categoría profesional. A partir del día 29 de septiembre de 2008 y durante la hora del desayuno, D. Jose Luis se dedica a abril los talleres, si bien una vez abiertos vuelve al comedor hasta la finalización del tiempo del desayuno. La empresa le comunicó en una ocasión que debía abstenerse se realizar esta tarea y permanecer en el comedor. No obstante lo anterior, D. Jose Luis continuó abriendo los talleres./ Quinto.- El día 22 de octubre de 2008 D. Jose Luis recibió carta de la empresa con el siguiente contenido: "Por medio de la presente le comunicamos que, en ejercicio de las facultades disciplinarias que nos otorga el artículo 54 del ET , hemos adoptado su cese por despido disciplinario en los servicios que venía prestando a esta Empresa. La razón que fundamenta esta decisión está basada en que a pesar de los reiterados avisos verbales, desde el día 29 de septiembre de 2008, usted persiste en no prestar la supervisión y apoyo del comedor durante el desayuno, aduciendo que tales funciones no le corresponden, a pesar de que las venía realizando y continua haciéndolo también cuando su turno de trabajo coincide con la mañana del sábado o del domingo porque según su criterio resultaría inviable servir el desayuno sin su colaboración. Durante el tiempo del desayuno (8:30 h - 9 h) se dedica a abrir los talleres desobedeciendo las órdenes expresas de que no lo realice. Estos hechos están tipificados como falta muy grave en el artículo 54.2.b) del ET , por lo que se le impone la sanción de despido que tendrá sus efectos a partir del día de la fecha. En cualquier caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2 del ET , la empresa reconoce la improcedencia de su despido y la cantidad de 10.077,92 euros que, salvo error u omisión involuntaria, corresponde a la indemnización por despido improcedente, calculada a razón de 45 días por año trabajado y prorrateando por meses los periodos inferiores al año, será depositada en el plazo de 48 horas en la cuenta que el juzgado de lo Social tiene abierta al efecto". La indicada cantidad fue depositada en la cuenta del juzgado de lo Social número 1 de Vigo el día 23 de octubre de 2008 . Sexto.-No consta que D. Jose Luis ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el año anterior a octubre de 2008./ Séptimo.- El día 19 de noviembre de 2008 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 14 de diciembre de 2008 sin efecto. El día 4 de diciembre de 2008 se presentó demanda./ Octavo.- El día 14 de octubre de 2008 D. Jose Luis inició proceso de incapacidad temporal por cuadro ansioso depresivo reactivo. No consta el alta a fecha 22 de enero de 2008.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ha sido interpuesta por D. Jose Luis , contra HOGAR Y CLÍNICA SAN RAFAEL, debo declarar y declaro NULO el despido del que el actor fue objeto el día 22 DE OCTUBRE DE 2008, condenando a la demandada a que el en plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de estasentencia proceda a readmitir al trabajador a su anterior puesto de trabajo, junto con el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la fecha de la efectiva readmisión, a razón de 40,62 euros diarios, con expresa deducción de los periodos en los que el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal; y ello con desestimación de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios; y todo ello con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre la empresa la estimación de la demanda presentada, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida de los artículos 24 y 39.4 ET y artículo 90 CC aplicable; y artículos 4.2.g) y 55.5 ET, 24 CE, en relación con los artículos 108.2 LPL, 24 y 93.4 ET, 90 CC aplicable, y jurisprudencia que lo desarrolla.
Ninguna de las alteraciones fácticas puede acogerse:
(a) La primera, porque ninguna trascendencia a los fines del recurso puede tener el periplo de su contrato, si se transformó, si marcó o no la casilla de formación o cualquiera de las circunstancias que se quieren hacer constar, dado que lo trascendente es -en este asunto- si el despido se ha debido a una sanción encubierta por reclamar, que es la conclusión alcanzada por el Magistrado de Instancia. Todo ello fundándonos en unos argumentos tan conocidos que excusan su repetición (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -cas. 21/06-; 13/02/07 -rco 168/05-; 11/10/07 -rco 22/07-; 15/10/07 -rco 26/07-; 20/07/07 -rco 76/06-; 24/06/08 -rco 128/07-; 30/06/08 -rco 138/07-; 08/07/08 -rco 126/07-; y SSTSJ Galicia 26/05/09 R. 1078/09, 11/05/09 R. 143/06, 08/05/09 R. 872/09, 06/05/09 R. 792/09 ,...).
(b) La segunda, porque se trata de hechos negativos y que como tales no tienen cabida en el relato fáctico, conforme al artículo 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49...
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