STS, 27 de Octubre de 2009

Atendidos los términos en que se plantea este recurso, hemos de partir para su resolución de la consideración de que el contrato de obras, configurado esencialmente como un contrato de resultado por el que el contratista se obliga a la realización de la obra por el precio convenido, se rige para su ejecución por el principio de riesgo y ventura.

Dicho principio estaba ya recogido en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (art. 46 y art. 132 del Reglamento aprobado por Real Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre ), como en la Ley13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 99 -art. 98 Real Decreto Legislativo 2/2000 ) y, como señalan las Sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 , "el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial."

Ello implica que si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva.

De igual modo resulta necesario recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del riesgo imprevisible de 27 de diciembre de 1990 , en cuyo F.J.4º se decía: "Es cierto que, tanto la doctrina del factum principis, como la de la "alteración de las circunstancias" -el tradicional rebus sic stantibus- y la del "riesgo imprevisible"- grundgeschaft" pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de "circunstancias sobrevenidas" como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, cuando se trata del contrato administrativo de obras han sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura jurídica de la "revisión de precios" encontrándose su regulación vigente, integrada básicamente, por el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, y sus disposiciones reglamentarias -Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1983 .

Pero, también es cierto que, cuando dicha figura de la "revisión de precios" deviene ineficaz, por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que, el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para él mismo, el cual razonablemente no pudo precaver incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones; entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de "riesgo razonablemente imprevisible" como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para establecer el equilibrio económico del contrato. Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista en cuanto no hayan sido cubiertos a través de la figura jurídica de la "revisión de precios" es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes".

Finalmente, cabe traer a colación el criterio de esta Sección mantenido en supuestos muy similares al ahora examinado en el que también se alegaba la existencia de una situación imprevisible que generaba un desequilibrio económico al contratista. En estas Sentencia de 30 de mayo y 4 de julio de 2006 , manifestamos que tradicionalmente en nuestro ordenamiento jurídico no ha sido reconocida en la Administración General del Estado, con carácter general, la teoría de la imprevisión. La única posibilidad de equilibrio económico financiero en la Administración General del Estado, admitida legalmente, viene dada por la aplicación de la "revisión de precios". La aceptación de una situación "imprevisible" ha de quedar justificada razonablemente.

En la demanda se argumenta que no resulta de aplicación la doctrina del riesgo y venturapor cuanto se ha justificado suficientemente la existencia de un desequilibrio económico derivado del incremento extraordinario e imprevisible de los precios de productos ligantes y bituminosos, por cuantía que supera el precio del contrato y que justifica la compensación reclamada en aplicación de la teoría de "riesgo imprevisible".

La referencia que se hace en su dictamen por el Consejo de Estado, relativa a la regla que contiene el párrafo 2 del art. 4º del Decreto-ley de 4 de febrero de 1964 -el 2,50 por 100 del precio del contrato- como determinante único para la apreciación del desequilibrio económico lo suficientemente importante o significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de "riesgo y ventura" ínsita en toda contratación de obras con el Estado, excluyendo por ello la aplicación de la doctrina anteriormente expuesta del "riesgo imprevisible razonable" como causa de la indemnización reclamada; no es de recibo, en el supuesto de actual referencia, pues aparte que la Administración emplea ese módulo de 2,50 por 100 "en defecto de un mejor criterio" no se puede desconocer, que la indicada doctrina del "riesgo imprevisible razonable" se construye sobre un elemento importante que no puede ser matemáticamente determinado para todos los supuestos, ya que se encuentra en función de su acusada "relevancia y significación" en el contexto total de la contratación de que se trate y a cada caso en que aquélla se aplique.

En el supuesto de actual referencia se halla acreditado que, el presupuesto de obra fue aprobado en 1997 y finalizados los trabajos en 2000; asimismo se encuentra reconocido por ambas partes contratantes que los precios a pie de factoría del suministrador empleados en la ejecución de la obra y tenidos en cuenta para luego calcular la compensación reclamada, fueron los de la fecha de licitación.

Pues bien, como informa el Consejo de Obras Públicas, aún cuando ha quedado acreditada la fuerte subida de dichos precios y la insuficiencia de la fórmula de revisión de precios, también reconocida por el Consejo de Estado, lo cierto es que no ha quedado acreditado en autos como indica éste último órgano que tales aumentos hayan supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato examinado, no bastando la simple referencia a la superación o no del determinado límite irrelevante conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por un lado cabe recordar, como se razonaba en las aludidas Sentencias de esta Sección, que los precios de los productos derivados del petróleo se encontraban liberalizados en virtud de la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986 y cuando se adjudica el contrato el 4 de diciembre de 1997 por un precio de 29.143.661,79 euros y un plazo de ejecución de 24 meses dichos precios liberalizados constituían la posible subida de tales precios y un riesgo posible, al igual que un beneficio si bajaban.

Por otra parte, se establecía la fórmula de revisión de precios previsible en la cláusula 17 del Pliego de Condiciones liquidándose por este concepto la suma de 41.609.836 Pts. Por consiguiente al igual que concluimos en las Sentencias invocadas, ha de respetarse lo pactado sin que quepa admitir que la imprevisión del contratista pueda justificar una eventual compensación por el incremento de los materiales.

Respecto a la trascendencia e incidencia del incremento de los costes de estos productos en el equilibrio económico del contrato, la Sala comparte la tesis del Consejo de Estado atendiendo a una valoración conjunta de la economía contrato. Aún cuando es cierto que existió una fuerte subida de los precios de los materiales ligantes y bituminosos no se desprende que este aumento hay determinado que el equilibrio económico financiero se haya desvanecido. De lo actuado no cabe deducir que el aumento de los costes haya generado de forma automática una quiebra del mismo si se toma en consideración el conjunto de compensación económicos percibidos por el contratista por razón de la ejecución de la mencionada obra; este incremento pudo determinar que el beneficio no alcanzara el margen calculado por el contratista, más esta circunstancia no autoriza a concluir acerca de la situación "desproporcionadamente lesiva" para el contratista. En este sentido no ha resultado acreditado a través de la prueba pericial practicada en autos la realidad del desequilibrio contractual considerado globalmente. Concluir pues, que no se aprecia en el presente supuesto el desequilibrio economico en el contrato que determina la procedencia de la indemnización. Todo ello, de acuerdo con las sentencias de esta Sección de fechas 30 de mayo y 4 de julio de 2006 ".

SEGUNDO.- En su primer motivo de casación, con amparo en el artículo 88.1.d) LRJCA , se aduce por la parte recurrente, la infracción del artículo 14 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , así como de la finalidad de la revisión de precios y del principio de riesgo imprevisible, consagrados jurisprudencialmente, conforme a los cuales la Administración ha de velar para que el precio del contrato sea el adecuado al mercado y cuando ello no se consigue a través de la revisión de precios, ha de acudirse a la doctrina del riesgo imprevisible para restablecer el equilibrio económico del contrato que rige en el ámbito de la contratación pública y de la doctrina jurisprudencial que desarrolla todo ello. Se aducequebranto del artículo 14 anteriormente citado, y de la STS de 2 de diciembre de 1998 respecto a la que destaca que el equilibrio financiero de las prestaciones se perfila como exigencia del actuar administrativo. Se imputa a la administración imprevisión por no reflejar las oscilaciones del mercado respecto de los productos bituminosos. Mantiene que debe aplicarse la doctrina del riesgo imprevisible a los incrementos de productos derivados del petróleo tal cual recoge las SSTS de 27 de diciembre de 1990 y 19 de enero de 1998 . Añade que la imprevisibilidad fue recogida en vía administrativa tanto por Dictamen del Consejo de Estado como por el Consejo de Obras Publicas en su Dictamen.

En el segundo motivo de casación, con idéntico amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción de la jurisprudencia que consagra la necesidad de indemnizar la subida de precios de productos bituminosos no cubierta por la revisión de precios, a fin de evitar un enriquecimiento injusto de la Administración a costa del contratista, recogida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1991, 3 de mayo de 1991, 17 de diciembre de 1997 y 19 de enero de 1998 .

La índole de ambos motivos aconseja su tratamiento conjunto y debe llegarse a una solución desestimatoria de los mismos, sin que quepa analizar separadamente la inadmisibilidad postulada por el Abogado del Estado por entender que a través del recurso, la parte recurrente pretende la revisión de los hechos probados, lo cual analizaremos con ocasión de la cuestión de fondo.

La conclusión desestimatoria se impone porque la tesis de la sentencia recurrida es en todo conforme con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo expresada en Sentencias de 6 de mayo de 2008 (recurso de casación nº 5111/2006), 18 de abril de 2008 (recurso de casación nº 5033/2006) y de 25 de abril de 2008 (recurso de casación nº 5038/2006 ), que desestimaron los respectivos recursos de casación en los que se pretendía, cual aquí acontece, el abono de determinadas cantidades derivadas del incremento del precio de los productos derivados del petróleo.

Siendo de destacar la similitud de las cuestiones planteadas en los recursos citados y en el presente no sólo porque se aducía la infracción de las mismas normas y jurisprudencia sino además porque los hechos antecedente de la litis eran ciertamente similares.

Debe agregarse, además, que no cabe apreciar la infracción de la doctrina anterior de esta Sala que el recurrente aduce, pues se trataba de sentencias que resuelven situaciones distintas, ya que en ellas los precios del petróleo no habían sido liberados, pues la liberación se produce por Orden del Ministerio de Hacienda de 1 de octubre de 1986, y en otras no había cláusula de revisión de precios y si la había era anterior a la nueva formula de revisión de precios.

En nuestra Sentencia de 18 de abril de 2008 (recurso de casación nº 5033/2006 ) pusimos de manifiesto que "(...) la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stntibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse".

Por otro lado, tal y como expusimos en nuestra Sentencia de 25 de abril de 2008 (recurso de casación nº 5038/2006 ):

"Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.

Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe (art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes.

Tal cual se ha dicho en la reciente sentencia de 18 de abril de 2008, recurso de casación 5033/2006 , respecto una situación análoga, es claro que, tal cual refleja la Sala de instancia, los precios del petróleo se liberalizaron tras la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986. En consecuencia, en la fecha de adjudicación del contrato, 1993, ya estaban liberalizados los precios constituyendo por ello un riesgo si incrementaban el precio o una ventura en el caso de que aquel disminuyese.

Es cierto que el art. 14 LCAP estatuye que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado. Por ello se fijan mecanismos legales para garantizar la equivalenciade prestaciones y el equilibrio financiero. Uno de tales mecanismos es la revisión de precios cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas conforme al art. 104 LCAP , art. 103 TRLCAP , art. 77 de La ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .

Y taxativamente declara el Tribunal de instancia que el Pliego de condiciones establecía la invariabilidad de las fórmulas de revisión de precios aplicadas al contrato durante su vigencia.

Lo expuesto en los fundamentos precedentes evidencia que no obstante el notorio incremento del precio del petróleo acontecido en los últimos tiempos no nos desenvolvemos en circunstancias semejantes a las enjuiciadas en las sentencias anteriormente citadas.

Los contratos subyacentes en las mismas carecían de fórmula de revisión de precios o la misma no se adecuaba a las fórmulas instauradas tras los Decretos más arriba mencionados recogiendo ya un nuevo cuadro para los pavimentos bituminosos elaborado a la vista de lo entonces acontecido.

El contrato aquí controvertido si prevé la revisión de precios y justamente con arreglo a una de las fórmulas implantadas tras las antedichas elevaciones de precios por lo que la Sala de instancia no conculcó la jurisprudencia esgrimida.

Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.

En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas.

Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible"

En este caso, tal y como refiere la Sentencia recurrida "conforme indica el Consejo de Obras Públicas, aún cuando ha quedado acreditada la fuerte subida de dichos precios y la insuficiencia de la fórmula de revisión de precios, también reconocida por el Consejo de Estado, lo cierto es que no ha quedado acreditado en autos como indica éste último órgano que tales aumentos hayan supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato examinado, no bastando la simple referencia a la superación o no del determinado límite irrelevante conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo".

Por último, respecto de la invocación de la doctrina relativa al enriquecimiento injusto, hemos de recordar, que no hay tal en el supuesto de autos, en el que se trata de un contrato regido por el principio de riesgo y ventura del contratista que tiene su oportuna formula de revisión de precios, y en el que incluso al estar liberados los precios del petróleo y sus derivados difícilmente se podía hablar de riesgos imprevisibles, aparte de que, como esta Sala ha declarado, el solo incremento de los precios de los materiales del contrato, dados los principios por los que el mismo se rige solo puede alcanzar trascendencia cuando se produzca un verdadero y real desequilibrio económico financiero, que, en el presente caso y conforme acaba de señalarse, no ha quedado acreditado para la Sala de instancia.

TERCERO .- Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena costas a la parte recurrente y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se declara como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 1.500 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.