STS, 30 de Octubre de 2009

PRIMERO .- En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, Sección Segunda, dictó sentencia con el siguiente "fallo": " Que estimando sustancialmente el presente recurso nº 1746/2003, interpuesto por la Procuradora Doña Monserrat Colina Martínez en nombre y representación de D. Eleuterio , contra la Orden Foral 351/2003 de 25 de abril de la Diputación Foral de Bizkaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden Foral 61/2003 de 29 de enero, de aprobación definitiva de la modificación de las Normas Subsidiarias de Areatza en la zona de Karpo (BOB de 7 de febrero de 2003), debemos: primero: declarar la disconformidad a Derecho del acto recurrido que consecuentemente anulamos. Segundo; sin imposición de las costas ".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Ayuntamiento de Areatza se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de junio de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha de 21 de septiembre de 2005 , escrito de interposición, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

TERCERO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 noviembre de 2006, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala, y por providencia de 12 de enero de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, D. Eleuterio a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, habiéndose declarado caducado dicho trámite mediante providencia de 11 de septiembre de 2007.

CUARTO .- Por providencia de fecha 15 de Octubre de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de Octubre de 2009, en que tuvo lugar.QUINTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 4621/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, (Sección Segunda), dictó el 18 de mayo de 2005, que estimó sustancialmente el recurso nº 1746/2003, en el que D. Eleuterio había impugnado la Orden Foral 351/2003, de 25 de abril, de la Diputación Foral de Bizcaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden Foral 61/2003, de 29 de enero, de aprobación definitiva del Proyecto de Modificación de las Normas Subsidiarias de Areatza (BOB de 7 de febrero de 2003), modificación que afectaba a una superficie de suelo, de 11.027,33 m2 de superficie, anteriormente clasificado como suelo no urbanizable y calificado como Sistema General de Equipamiento Deportivo, que en virtud de la Orden impugnada pasó a clasificarse como suelo apto para urbanizar, formando el sector nº IV Karpo, y a calificarse como suelo residencial para la construcción de 45 de viviendas de protección pública.

SEGUNDO.- La Sala de instancia desestimó todos los motivos de impugnación esgrimidos por la parte demandante, salvo el relativo a la ausencia del preceptivo Estudio Económico Financiero, ausencia que constató y que le llevó a estimar el recurso, por las siguientes razones, que transcribimos a continuación:

"Se denuncia en segundo lugar la ausencia de estudio económico financiero, con infracción de los arts. 71 TRLS 76 y 97 RPU , que considera documento indispensable para garantizar siquiera en términos generales la viabilidad económica de la planificación y la capacidad económica del Ayuntamiento para llevarla a cabo.

Dispone el art 70.3 TRLS 76 que las NNSS se tramitarán, salvo razones de urgencia, con arreglo al procedimiento establecido por el art. 41 para la aprobación de los planes generales, y a su vez dispone el art 71.5 TRLS 76 que se compondrán de los documentos necesarios para justificar las determinaciones y extremos que comprendan y la función para la que se dicten, sin contener una remisión expresa a la documentación que a tenor del art 12.3 TRLS 76 ha de contener todo plan general, y concretamente, por lo que ahora importa, al estudio económico financiero. Por su parte el art 97 RPU desarrolla los anteriores preceptos sin incluir entre los documentos que necesariamente han de contener las NNSS de ámbito municipal el estudio económico financiero.

La doctrina jurisprudencial ha precisado el significado y alcance de tales preceptos, señalando que el art 97 RPU no contiene una enumeración exhaustiva de los documentos que han de acompañar a las NNSS, y que si legalmente es exigible que se acompañen los documentos justificativos de las determinaciones que adopten, será preciso dicho documento si se trata de NNSS que cumplen la función del plan general. En palabras de la STS de 7 de junio de 2004 (Pte Enríquez Sancho):

>Además de las sentencias citadas en la anterior, la STS de 13 de noviembre de 2003 ( Pte. Yagüe Gil), insiste en el carácter inexcusable del estudio económico financiero en los siguientes términos:

Esta nuestra jurisprudencia EDJ 2001/33001 ha declarado que "en cuando a la justificación de la existencia de medios necesarios para llevar a efecto la ejecución y a la adopción de las medidas precisas para garantizar la defensa de los intereses de la población afectada, además de referirse también a Planes de Reforma Interior únicamente, tampoco fue desconocida, sin que pueda tacharse al estudio económico financiero en que se contiene de abstracto, ya que como dijimos en nuestra Sentencia de 19 de febrero de 1992 EDJ 1992/1526 , la importancia del estudio económico financiero aparece devaluada, y así de los artículos 9.2.e) y 10.2.a) de la Ley de 12 de mayo de 1956 , por los que, respectivamente, se disponía la inclusión en los Planes Generales de un estudio económico financiero que justifique la ponderación entre el criterio de planeamiento en que se sustentase y las posibilidades económicas y financieras del territorio y población, y de una memoria en los Planes Parciales justificativa de la ordenación, de las etapas para realizarla y de los medios económico- financieros disponibles y que deberían quedar afectos a la ejecución del Plan, con base en los cuales se había elaborado una doctrina jurisprudencial exigente en la materia, se pasó a una mayor discrecionalidad administrativo en la Ley Refundida de 9 de abril de 1976, artículos 12.2.1.h) y 2.e) EDL 1976/979 , respecto de los Planes Generales, y 13.2.g) EDL 1976/979, en cuanto a los Planes Parciales, al exigir simplemente determinar, en suelo urbano en aquéllos y en suelo urbanizable programado en éstos, la evaluación económica de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización y la confección de un estudio económico financiero, y en los artículos 42 EDL 1978/2744 y 55 del Reglamento de Planeamiento EDL 1978/2744 , desarrollando aquéllos y los 29.1.j) EDL 1978/2744 y 45.1.h) del mismo EDL 1978/2744 disponer tan sólo unas evaluaciones económicas en los estudios correspondientes a cada Plan, abandonándose en consecuencia tales ponderaciones entre criterio de planeamiento y reales disponibilidades económicas y financieras y afectación de los medios económico financieros disponibles a la ejecución del Plan, lo que es trasladable a los Planes Especiales por ser aplicables a éstos las disposiciones relativas a aquéllos conforme al artículo 23.2 del Texto Refundido de 1976 EDL 1976/979 y a los artículos 77.2.g) y 3 y 85.1 del referido Reglamento EDL 1978/2744q " (Sentencia de 26 de julio de 1993 EDJ 1993/7666 ).

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo nunca ha afirmado -pese a la devaluación que proclama de la importancia del Estudio Económico Financiero- que se pueda prescindir completamente de ese documento, (como parecen decir los recurrentes en casación) sino sólo que no es necesario que en el mismo "consten cantidades concretas de ingresos y gastos sino que es suficiente con que se indiquen las fuentes de financiación que quedarán afectas a la ejecución del Plan, de acuerdo con la previsión lógica y ponderada que garantice la real posibilidad de su realización" (Sentencia de 23 de enero de 1995 EDJ 1995/691 y 6 de junio de 1995 EDJ 1995/4998 )".

En el presente caso no existe ningún Estudio Económico Financiero, de forma que se infringen aquellos preceptos y esta jurisprudencia>>

En el mismo sentido la STS de 15 de enero de 2000 (Pte Enríquez Sancho) a cuyo tenor: > .

La doctrina jurisprudencial por tanto es clara a la hora de exigir como documentación necesaria de las NNSS de ámbito municipal el estudio económico financiero que justifique la viabilidad de las determinaciones adoptadas, rechazando que, como expresa la STS de 18 de julio de 1993 (Pte Esteban Alamo) constituya una mera cláusula de estilo, lo que sucede es que se flexibiliza dicha exigencia en los términos anteriormente expresados por la STS de 13 de noviembre de 2003 anteriormente citada yasimismo por la STS de 19 de marzo de 1994 (Pte García-Ramos Iturralde), requiriéndose no ya una cuenta analítica exhaustiva sino " que es suficiente con que indique las fuentes de financiación que quedarán afectas a la ejecución del Plan, de acuerdo con la previsión lógica y ponderada que garantice la real posibilidad de su realización, en función de la importancia de la determinaciones del planeamiento > > .

Pues bien, a la luz de las anteriores consideraciones r esulta obligado estimar el recurso en este punto, toda vez que el proyecto de Modificación de las NNSS impugnado no contiene previsión alguna relativa a la viabilidad de las determinaciones que incorpora, esto es, a la viabilidad de la ejecución de las 45 viviendas de VPO contempladas en el nuevo sector de suelo residencial que se incorpora a los ya previstos en las NNSS de 1994, y ello tiene su importancia, toda vez que, si bien, como ya hemos analizado en el fundamento anterior, la propiedad del suelo es en una setenta por ciento municipal, se contempla para su gestión el sistema de expropiación , y cuando menos es inexcusable que se justifique la existencia de recursos financieros suficientes para la obtención de tales suelos, y de otro punto la propia viabilidad de la ejecución de las viviendas públicas proyectadas.

El acuerdo recurrido es disconforme a derecho en la medida en que dispensa el cumplimiento del requisito de acompañar al proyecto de modificación de las NNSS el estudio económico financiero, contra la doctrina jurisprudencial que, aun relativizándolo, mantiene dicho requisito como esencial en la tramitación de las NNSS de ámbito municipal , y consecuentemente lo es en su modificación de conformidad con lo dispuesto por el art 49.1 TRLS 76

TERCERO.- El Ayuntamiento de Areatza, ha formulado recurso de casación contra esa sentencia en la que articula dos motivos de casación, de los que el primero se formula al amparo del apartado c) del art. 88.1 LRJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al adolecer de falta de motivación, " con incorrecta apreciación, individualmente y en conjunto, de las pruebas practicadas ", lo que ha supuesto, afirma esta parte, vulneración del artículo 31.1 de la LRJCA y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con toda evidencia, este primer motivo no puede prosperar, pues lo que la parte recurrente plantea a través del mismo no es tanto una falta de motivación como el desacuerdo de esta parte con dicha motivación, lo que es cuestión distinta y, en cuanto atinente al tema de fondo, no reconducible al motivo casacional al que se ha acogido. El planteamiento de la Administración recurrente resulta, en este punto, contradictorio, desde el momento que por una parte se alega que la Sala de instancia no ha estudiado en su sentencia determinadas cuestiones, o no ha razonado debidamente su decisión, pero, por otra parte, se argumenta el desacuerdo con las razones que se exponen en la sentencia en torno a esas cuestiones, lo que pone de manifiesto que sí ha habido motivación, por mucho que se discrepe de ella. El problema de si la actuación urbanística que incorpora la disposición aquí impugnada es o no viable es un problema sustantivo que no tiene nada que ver con la motivación como requisito formal de la sentencia.

CUARTO .- El segundo motivo casacional se formula al amparo del apartado d) del art. 88.1 LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Según expone la parte recurrente, la sentencia efectúa una interpretación errónea de la exigencia del Estudio Económico Financiero, pues siendo la ratio decidendi de ésta la asimilación de los documentos de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de ámbito municipal a los de los Planes Generales, resulta que para éstos últimos el Estudio Económico Financiero sólo es exigible para el suelo urbano, según se desprende el artículo 12.2.h) del Texto Refundido de Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, LS 76 , y no para el suelo urbanizable, suelo asimilable al apto para urbanizar de las Normas Subsidiarias. Por el contrario, tal documento sí resulta obligado en los Planes Parciales, como prevé el artículo 13.2.g) LS 76 , con el contenido adicional que señala el artículo 63.5 para planes parciales a ejecutar por el sistema de expropiación, y esto es lo que se produjo en el caso presente, pues el Ayuntamiento de Areatza aportó en el período ordinario de prueba ejemplar del Plan Parcial, que incluía en su documentación el ahora sí preceptivo Estudio Económico Financiero, que concluía la viabilidad de su ejecución. Además, la viabilidad quedó definitivamente garantizada y justificada con el Convenio de Colaboración con el Gobierno Vasco (unido a los autos antes del señalamiento para votación y fallo del recurso, y del que se dio oportuno traslado a la parte demandante) por el que éste se comprometió a efectuar las expropiaciones de los terrenos de titularidad privada y a efectuar las consignaciones presupuestarias oportunas para la contratación y ejecución de las obras de urbanización y edificación de las viviendas de VPO en el sector.

La sentencia ha infringido además, añade el Ayuntamiento recurrente, la jurisprudencia sobre la obligatoriedad del Estudio Económico Financiero, que ha venido a decir que no se trata tanto de que exista formalmente como tal, sino que lo importante es la viabilidad real del plan, por lo que atendiendo a estecriterio, su ausencia o deficiencia se considerado como defecto formal no invalidante cuando se aprecie la viabilidad del Plan de sus propias previsiones (STS de 8 de octubre de 1998, 25 de mayo de 1998, 19 de febrero de 1992, 29 de marzo de 1994 y 16 de mayo de 1994 ) y en sentido contrario, se ha tenido por inexistente el Estudio Económico Financiero, aun a pesar de la existencia formal de un documento con ese nombre, si tras el mismo se encubrían previsiones económicas irreales o desproporcionadas (STS de 31 de enero de 1989 y 25 de abril de 1992 ). De todo lo cual se desprende la necesaria interpretación ad causam respecto de la exigencia de Estudio Económico Financiero, atendiendo a la clasificación del suelo, el instrumento de ordenación modificado y el alcance de la modificación, siendo así que en este caso, por encima de la falta de incorporación del estudio económico financiero, esa viabilidad está más que acreditada. Apunta, en fin, el Ayuntamiento recurrente en casación que no resultando congruente que no se pusiera en tela de juicio la viabilidad económica del equipamiento deportivo anteriormente previsto en el planeamiento municipal, cuando tal ejecución de la anterior ordenación era más gravosa para el Ayuntamiento que la ejecución resultante de la modificación.

Este segundo motivo debe prosperar, por las razones que apuntaremos a continuación.

Ante todo, frente a lo sostenido por el Ayuntamiento recurrente sobre la inexigibilidad del estudio económico financiero respecto de las NNSS, la jurisprudencia ha sentado una doctrina clara, que se expone en nuestra STS de 10 de marzo de 2004, RC 5260/2001 , donde dijimos:

Este Tribunal Supremo tiene dicho (v.g. sentencias de 28 de Febrero de 2000 ---casación 980/94---, y de 31 de Mayo de 2001 ---casación nº 4572/96 ---) que las Normas Subsidiarias del tipo b) del artículo 91-b) del Reglamento de Planeamiento necesitan Estudio Económico Financiero. Lo hemos dicho con estas palabras:

"Vamos a comenzar, por razones metodológicas, el estudio del recurso de casación por lo que constituye el segundo de los motivos alegados, es decir, la ausencia de Estudio Económico Financiero.

La sentencia de instancia precisa sobre el contenido de las Normas Subsidiarias que estas tienen por objeto: ".... clasificar el suelo en Urbano, Urbanizable y no Urbanizable y, por lo tanto, que no cumplen una función meramente delimitadora del suelo Urbano, siendo por ello incardinables entre las determinadas en el apartado b) del art. 91 de dicho Reglamento , que, conforme al art. 93 del mismo, deberán contener un esquema indicativo de la infraestructura, equipamiento y servicios urbanos previstos para todo el territorio,....."

Por su parte el artículo 91 del Reglamento de Planeamiento prescribe: "Las Normas Subsidiarias de Planeamiento de ámbito municipal tendrán por objeto: a) Clasificar el suelo en urbano y no urbanizable, delimitando y ordenando el primero y estableciendo, en su caso, normas de protección para el segundo, o b) Clasificar el suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable, delimitando el ámbito territorial de cada uno de los distintos tipos de suelo, estableciendo la ordenación del suelo urbano y de las áreas aptas para la urbanización que integran el suelo urbanizable, y, en su caso, fijando las normas de protección del suelo no urbanizable.".

Del contenido de dicho precepto se infiere que existen dos clases de Normas Subsidiarias, unas, que tienen el objeto descrito en el apartado a) del precepto transcrito; otras, cuyo objeto es lo dispuesto en el apartado b). Las primeras contendrán las determinaciones contenidas en el artículo 92 ; las segundas, las relacionadas en el artículo 93. A la vista del contenido de las Normas Subsidiarias de Bielsa es evidente que estas se encuentran en la órbita del artículo 91 b) pues su objeto es más amplio del previsto en el apartado a) de dicho texto legal. Siendo esto así, es evidente la necesidad de que contengan el Estudio Económico-Financiero capaz de llevar a cabo las previsiones que ese tipo de instrumentos de planeamiento contienen.

En todo caso la contemplación de la cuestión discutida en este proceso, transformación de una zona de uso privado en uso público, requiere unas previsiones económicas que deberán contenerse en el Estudio Económico-Financiero omitido.

La falta del requisito reseñado da lugar a la procedencia de la anulación de la resolución discutida, pues resulta evidente que la ausencia de toda previsión económica-financiera hace que las Normas Subsidiarias no hayan sido acompañadas de la documentación legalmente exigida, como se infiere del artículo 71.5, en concordancia con el 12.2 h) y 12.3 e) del T.R.L.S . y 97.1 del Reglamento de Planeamiento, lo que además de esa infracción es susceptible de producir indefensión a los interesados, que carecen de la base indispensable para poder combatir las apreciaciones financieras que son necesarias para la puesta en práctica de las Normas Subsidiarias cuestionadas. De ello se infiere que no se pueden aceptar los motivos de casación segundo y tercero esgrimidos contra la sentencia. Consecuentemente, el recurso de casación debe ser desestimado, pues basta que concurra uno de los vicios denunciados para que resulte improcedente la aprobación de las Normas recurridas".

Estas consideraciones que acabamos de recoger resultan, con las debidas correcciones, aplicables en principio al caso que ahora nos ocupa, en el que la modificación de las NNSS contiene unas previsiones de urbanización que deben tener su reflejo en un Estudio Económico Financiero, que en el presente caso no es que fuera insuficiente o incompleto, sino que sencillamente no existía.

Por lo demás, la necesidad de que el Estudio Económico Financiero alcance a las actuaciones necesarias en el suelo urbanizable (y no sólo en el urbano, como dice el Ayuntamiento aquí recurrente) se deriva claramente de lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico 2159/78, de 23 de Junio .

Ahora bien, aun siendo esto así con carácter general, no es menos cierto que cualquier litigio debe resolverse atendiendo de forma casuística a las concretas circunstancias que en él concurren, y en este caso hay singularidades que relativizan la trascendencia de la inexistencia de aquel estudio, pues del examen del expediente administrativo y de los documentos incorporados al proceso de instancia resulta la viabilidad económica de la actuación concernida.

En efecto, ya la resolución administrativa de 25 de abril de 2003, impugnada en el proceso, advirtió que el futuro Plan Parcial se encargaría de precisar los gastos concretos de la urbanización, y así, al dictarse por la Sala de Instancia, con fecha 19 de septiembre de 2003 , Auto por el que denegó la suspensión del planeamiento impugnado, el Ayuntamiento procedió a su ejecución y tramitó el correspondiente Plan Parcial, del que se aportó en fase de prueba un ejemplar, el cual preveía como sistema de actuación la expropiación, y contenía entre sus documentos un Estudio Económico-Financiero que incluía la previsión del coste de adquisición del suelo de propiedad privada, que había sido objeto de aprobación inicial y sometido al trámite de información pública por resolución municipal de 5 diciembre 2003. También se aportó a los Autos fotocopia del BOB de 17 de mayo de 2004 en que se publicó la aprobación definitiva del Plan Parcial y copia del Convenio de Colaboración de 24 de enero de 2005 , suscrito entre el Ayuntamiento y el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco en virtud del cual, y a los efectos que ahora interesan, se pactó la permuta de suelo del Ayuntamiento de Areatza en ese sector, y el Gobierno Vasco asumió las funciones de promover la ejecución del sector, comprometiéndose a iniciar el expediente expropiatorio de los terrenos de propiedad particular, a iniciar los trabajos para la contratación de redacción del Proyecto de Urbanización en el plazo de tres meses, y a ejecutar las obras de urbanización; todo lo cual evidenciaba, en definitiva, la viabilidad económica de la actuación.

De este modo, los propios actos del Ayuntamiento, anunciados en la resolución contra la que se interpuso el recurso contencioso administrativo, luego desarrollados y acreditados en el curso del proceso, demuestran esa viabilidad económica, por lo que carecía de sentido estimar el recurso contencioso administrativo por una cuestión formal, esto es, por la falta de estudio económico financiero, cuando la finalidad última del mismo había quedado suficientemente justificada en las actuaciones.

QUINTO.- Situados, pues, en la posición procesal del Tribunal de instancia (art. 95.2.d] de la Ley de la Jurisdicción ) y rechazada, tal y como hemos argumentado, la única razón por la que la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo, como quiera que la sentencia recurrida desestimó los demás motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, habiéndose aquietado la parte demandante ante dicha desestimación, nos remitiremos a lo resuelto en esa sentencia, cuyos argumentos hacemos nuestros, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEXTO .- De acuerdo con el artículo 139.2 de la LJCA no ha lugar a realizar condena en las costas de casación, ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Haber lugar al recurso de casación nº 4621/2005 interpuesto por Ayuntamiento de Areatza contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2005 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco , (Sección Segunda), en su recurso contencioso-administrativo nº 1746/2003, sentencia que revocamos y dejamos sin efecto alguno.2º Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eleuterio contra Orden Foral 351/2003, de 25 de abril, de la Diputación Foral de Bizcaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden Foral 61/2003, de 29 de enero, de aprobación definitiva del Proyecto de Modificación de las Normas Subsidiarias de Areatza.

3. No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.