STS 946/2009, 6 de Octubre de 2009

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2009:6220
Número de Recurso89/2009
Número de Resolución946/2009
Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil nueve

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Gines y Herminio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, con sede en Elche, con fecha veintisiete de Septiembre de dos mil siete, en causa seguida contra Ildefonso , Gines y Herminio , por delito de extorsión, detención ilegal y falsificación en documento oficial, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes Gines , representado por la Procuradora Doña Marta Isla Gómez y defendido por el Letrado Don Manuel Maza de Ayala y Herminio , representado por el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago y defendido por el Letrado Don Martín de Aguilera y Arenales. En calidad de partes recurridas, CAJA RURAL DEL MEDITERRÁNEO, RURAL CAJA S. COOPERATIVA DE CRÉDITO (en sustitución de CAJA DE ELCHE), representada por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo y defendida por el Letrado Sr. D. Javier Boix Reig.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Elche, instruyó el Procedimiento Abreviado

con el número 112/2.001, contra Ildefonso , Gines y Herminio , y, una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima, rollo 152/05) que, con fecha veintisiete de Septiembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Herminio , mayor de edad, condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar de 11 de mayo de 1.999, firme el 26 de julio de 1.999, por un delito de falsificación de documento mercantil a cuatro meses de arresto mayor, concedida la suspensión de la ejecución de la pena por dos años y notificado el auto el 6 de abril de 2.000 , Gines , mayor de edad, condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona, de 27 de septiembre de 2.000 , firme el 28 de diciembre de 2.000, por un delito de estafa a seis meses de prisión, concedida la suspensión de la ejecución de la pena por dos años y notificado el auto el 13 de julio de 2.001 , puestos en común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, en compañía de Luis Enrique , que se encuentra en paradero desconocido, y otro u otros no identificados, hicieron circular entre intermediarios financieros y empleados de entidades bancarias que poseían un boleto de la bonoloto premiado con 109.000.000 de pesetas que estaban dispuestos a vender con un porcentaje de beneficio, aunque el referido boleto no existía. A tal efecto Ildefonso contacta con Marco Antonio , empleado de banca residente en Sevilla, quien a su vez contacta con Abel , asesor financiero en Elche, quien se lo comunica a Constancio , director de la sucursal del Polígono de Carrus de la entidad Caja Elche, quien logra encontrar a dos compradores, los hermanos Evaristo y Ezequias , interesados en el adquisición del boleto con la finalidad de realizar lo que se conoce comúnmente como> quienes, tras las negociaciones, aceptan pagar 131.000.000 de pesetas.

La mañana del día 1 de febrero de 2.001 se presentan en la sucursal del Polígono de Carrús de la entidad Caja Elche, Humberto , asesor financiero, en compañía de los hermanos Evaristo y Ezequias , quienes portan una bolsa de deportes que contiene 131.000.000 de pesetas que entregan al director, Constancio , que se encontraba de vacaciones por permiso de paternidad, para la compra del boleto supuestamente premiado, que éste introduce en un armario de su despacho que cierra con llave, entregando a los hermanos Evaristo Ezequias un resguardo de la entidad, por él firmado, donde consta la entrega del dinero, aunque sin validación mecánica, dado que el dinero no fue contabilizado al ser una operación que Constancio realizaba a título personal sin la intervención de la Caja Elche.

En ejecución del plan concebido, los acusados se trasladan el día 1 de febrero de 2.001 a Elche, donde, por la tarde contactan con Abel , Constancio , Vicente y Ildefonso , presentándose Herminio como Juan y Gines como Paco, acordando que el pago del dinero por el boleto se realizaría el día siguiente, 2 de febrero de 2001.

El día 2 de febrero de 2.001, a las 9:00 horas, tras reunirse los acusados con Ildefonso Abel y Constancio , éste se traslada junto con Herminio a la sucursal de la Caja Elche del Poligono de Carrús, donde, junto con Vicente , esperan una llamada de Abel en la qu éste informe que el boleto está premiado con 109.000.000 de pesetas. Gines , supuesto tenedor del boleto premiado, en compañía de Ildefonso y Abel , simula dirigirse a un establecimiento de Loterías del Estado a comprobar que el boleto está premiado, en el trayecto Gines dice que el resguardo del premio lo tiene en el Hotel A-C y convence a Abel para que le acompañe a recogerlo, al entrar en la habitación 306 Gines y otro individuo no identificado apuntan, con sendas armas de fuego, a Abel , le atan las manos con cinta adhesiva, y le conminan a que llame a la Caja Elche y comunique que el boleto es correcto; Gines llama a Constancio y obliga a Abel a decirle que todo es correcto y que le dé el dinero a Juan ( Herminio ), así lo hace, le entrega los 131.000.000 de pesetas, tras lo que éste sale de la entidad bancaria, Gines y el individuo no identificado se marchan del Hotel A-C dejando a Abel un cuter para que pueda soltarse de sus ataduras. Ildefonso esperó a que Abel saliera del hotel y le acompañó mientras comunicaba lo ocurrido a los intermediarios y a sus asesores, colaborando en todo momento con los perjudicados y con la policia.

El dinero que obtuvieron los acusados no ha sido recuperado.

El día 18 de abril de 2.001 se practicó un registro en el domicilio de Herminio encontrándose diverso material informático y dos décimos de lotería de los números NUM000 y NUM001 manipulados mediante raspado físico y posterior impresión de dígitos diferentes a los originales. En el vehículo utilizado por el acusado se encontró una pistola semiautomática, marca Kimar, modelos 85 auto, para cartuchos de 9 mm., de gas irritante y detonadores impulsores, calificable como arma prohibida"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gines y Herminio , como autores criminalmente responsable de un delito de extorsión en concurso medial con un delito de detención ilegal ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión para cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a los hermanos Evaristo y Ezequias en la cantidad de 787.325,92 euros.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 18 euros.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Herminio del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputaba.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Ildefonso de los delitos de extorsión y detención ilegal que se le imputaban.

Condenamos a los dos primeros acusados al pago a cada uno de ellos de la tercera parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la tercera parte restante.

Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al acusado Herminio , para que en plazo de quince días, proceda al pago de la multa impuesta"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de los acusados Gines y Herminio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Gines , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Fundado en la infracción del art. 24.2 de la Constitución, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y núm. 4 del artículo 5 de la LOPJ .

2.- Fundado en la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y art. 5º, núm. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción del art. 24.2 de la Constitución fundado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3.- Fundado en el artículo 10.1 de la Constitución Española y nº 4 del art. 5º de la Ley orgánica del Poder Judicial y art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 1996, Dictamen de la ONU de 20 de julio de 2.000 y art. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y hoy ya art. 73.3.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que admite expresamente el recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.

Quinto.- El recurso interpuesto por Herminio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Infracción de precepto constitucional por denegación de la tutela Judicial Efectiva, garantizada en el art. 24.1 de la Constitución, en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2.- Infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 243 y 163 del Código Penal , que tipifican, respectivamente, la extorsión y la detención ilegal a la conducta de su representado Herminio en relación con el art. 28 del mismo texto legal.

Se apoya el presente motivo en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3.- Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 163 del Cödigo Penal que tipifica la detención ilegal, en relación con el art. 243 del mismo, ambos en relación con el art. 77 del mismo texto legal que consagra la figura del concurso ideal o medial.

Se apoya el presente motivo en el nº 1º del art. 849 de la Ley Rituaria Penal .

4.- Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 392 en relación con el 390,1,nº 1 , que tipifican la falsedad en documento oficial cometida por particular.

El presente motivo se ampara en el art. 849,nº 1 de la Ley de Ritos Penales .

5.- Infracción de Ley por falta de aplicación de la atenuante analógica del art. 21, nº6 del Código Penal en relación con el Derecho Fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la Constitución.

Se ampara el presente motivo en el art. 849, nº 1 en relación con el 852 de la Ley Rituaria Penal .

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, los impugnaron respectivamente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintinueve de Septiembre de dos mil nueve.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Herminio

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de extorsión en concurso medial con un delito de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de tres años de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto que no le ha sido posible interponer contra la sentencia un recurso de apelación. Entiende que esta Sala debería asumir la revisión de la causa en su integridad, revisar la valoración de la prueba testifical, esencial para determinar el asentimiento del recurrente a los hechos ocurridos en el hotel cuando no estaba presente.

  1. A pesar del planteamiento literal del recurrente, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión. De otro lado, la práctica de toda la prueba ante otro Tribunal, que no es el sistema establecido por todos los Estados, no supone en realidad una revisión de lo actuado sometiendo el fallo y la pena a un Tribunal superior, sino más bien la celebración de un nuevo juicio.

  2. La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de setiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto . Tesis que se ha visto reflejada en varias resoluciones de la Sala, y que ha sido finalmente aceptada en varias Decisiones del Comité, entre ellas las de fecha 25 de julio de 2005, respecto de las Comunicaciones nº 1389 y 1399 de 2005, en las que afirmó que la denuncia de vulneración del artículo 14.5 del Pacto no estaban debidamente fundamentadas a efectos de su admisibilidad, argumentando previamente, en el primer caso que el Tribunal Supremo "sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño a una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés", y en el segundo caso, que "el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados tipos de delitos, como la agresión sexual". Además, en sentido similar, las Decisiones de 28 de octubre de 2005, Comunicación nº 1059/2002 y la Decisión de 18 de abril de 2006, Comunicación 1156/2003. De todas ellas se desprende que no en todo caso es insuficiente el recurso de casación para dar satisfacción a las exigencias del Pacto.

    En este sentido, recuerda la STS nº 1305/2002, de 13 de julio , reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso»".De conformidad con lo expuesto, el motivo se desestima.

    SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 243 y 163 del Código Penal , pues entiende que, no habiendo participado directamente en los hechos que tienen lugar en el hotel, según resulta del relato fáctico, no es posible su condena por los referidos delitos, procediendo, a lo sumo, una condena por un delito de estafa, en el caso de que se entendiera posible al tratarse de un tipo no mencionado en la acusación. Según el hecho probado, mientras el coacusado Gines se encontraba en el hotel con Abel y obligaba a éste a llamar por teléfono a Constancio para decirle que el boleto supuestamente premiado era correcto, atándole luego las manos y dejándolo en la habitación, el recurrente estaba en las oficinas del banco a la espera de recibir el dinero. No consta en la narración fáctica que hubiera mediado un previo concierto entre los dos acusados. Tampoco se declara probado que tuviera siquiera conocimiento de lo que ocurría en aquella habitación del hotel.

  3. La jurisprudencia ha admitido que los aspectos subjetivos del hecho probado aparezcan en el relato fáctico y también que lo hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia. En realidad, se trata de hechos, aun cuando de naturaleza subjetiva, y deben ser probados con el mismo grado de certeza que los llamados hechos objetivos. Teniendo en cuenta, además, que las conductas humanas que se enjuician constan de aspectos objetivos y subjetivos, su lugar más correcto es el relato fáctico. No obstante, su constatación en la fundamentación jurídica no supone un defecto de la sentencia que conduzca a su nulidad.

    En el caso, se dice en el hecho probado que los dos recurrentes actuaban de mutuo acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio ilícito. Finalmente, el día 2 de febrero de 2001, se reúnen los dos acusados con los intermediarios Constancio , Ildefonso y Abel , y el recurrente se traslada junto con Constancio a una sucursal de Caja Elche donde, con Vicente , esperan una llamada sobre la realidad del boleto premiado, mientras el otro coacusado se traslada con Abel y Ildefonso a un establecimiento de loterías, engañando a Abel y trasladándose con él, mientras Ildefonso esperaba, a un hotel donde mediante amenazas consigue su colaboración.

    Aunque la existencia de un acuerdo previo sobre la forma de realización de la conducta se desprende con claridad de estos hechos, en la fundamentación jurídica se hace mención expresa al "plan ideado por los acusados", refiriéndose expresamente tanto a lo que ocurre en la sucursal bancaria como a la conducta desarrollada materialmente por el coacusado Gines .

    En este aspecto, pues, no puede ser estimado el motivo, en tanto que del relato de hechos probados se deriva con claridad la existencia de un pacto entre los dos recurrentes para la ejecución de los hechos que se les imputan, y que tal pacto o plan es mencionado expresamente en la fundamentación jurídica.

  4. Las alegaciones del recurrente relativas a la ausencia de una participación material en la ejecución merecen respuesta expresa. Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. Como señala una parte de la doctrina, el hecho, en su conjunto, es tenido pro propio de todos y cada uno de los coautores. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

  5. En el caso, es claro que se trata de una conducta compleja. Ambos acusados preparan un plan tendente a conseguir de terceros una cantidad importante de dinero a cambio de un boleto de lotería bonoloto aparentemente premiado con 109.000.000 pesetas, cuya posesión afirman tener aquellos. Localizadas dos personas que aceptan pagar cantidad superior, (concretamente 131.000.000 pesetas) la operación se realiza mediante intermediarios. Mientras el recurrente espera en una entidad bancaria para la entrega del dinero, el coacusado se desplaza con un tercero con la finalidad de verificar la realidad y legalidad del boleto premiado que aquellos dicen tener en su poder. Engañado el intermediario que pretendía realizar la comprobación, es conducido a una habitación de un hotel donde es amenazado conuna pistola, le son atadas sus manos con cinta adhesiva y es obligado a telefonear a la entidad bancaria y comunicar a quien tenía el dinero en su poder que el boleto es correcto y que puede proceder a la entrega.

    Es evidente que el recurrente realiza, en el marco de una división del trabajo, una aportación relevante a la ejecución del plan, en tanto que, como prolongación de haber previamente contribuido a hacer creer a los demás que efectivamente poseían el boleto premiado, permanece con quienes realizarán la entrega del dinero mientras el coacusado obtiene la contribución involuntaria del detenido, manteniendo viva la apariencia de normalidad de la operación de blanqueo, lo cual precisamente la hace posible. Del mismo modo, el reparto de funciones entre los dos acusados permite que quien pretende comprobar la realidad del boleto premiado que decían poseer, para ello deba desplazarse solo junto con uno de los coacusados, resultando debilitadas así sus posibilidades de resistirse a la imposición de una conducta a cuya realización es finalmente obligado mediante intimidación.

  6. El recurrente admite haber planeado el engaño, pero niega conocer lo que iba a ocurrir en el hotel. Sin embargo, su tesis no es razonable y por ello no puede ser aceptada como alternativa lógica. Es claro que Abel , el intermediario que colabora en la operación y que acompaña al coacusado para verificar la realidad y legalidad del boleto premiado que decían poseer, no estaba de acuerdo con los acusados, por lo que nada podía hacer pensar que se prestaría voluntariamente al engaño que ellos pretendían. Entonces, solo mediante intimidación o, en su caso, violencia, podía ser obligado a ello, lo cual el recurrente necesariamente debía conocer. Igualmente era previsible para el recurrente la alta probabilidad de dejar al intimidado privado de libertad, al menos durante un tiempo, con la finalidad de permitir a los acusados consumar la huida una vez recibido el dinero. En ese sentido no se aprecia un exceso del coausado respecto del plan previsto que pudiera excluir la responsabilidad del recurrente.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

    TERCERO.- En el motivo tercero, por la misma vía de impugnación, denuncia la indebida aplicación del artículo 163 en relación con el 243 y el 77, todos del Código Penal , pues entiende que la detención ilegal debió considerarse absorbida en el delito de extorsión.

  7. En numerosos casos la jurisprudencia ha entendido que la privación de libertad momentánea producida por la intimidación o violencia típicas de otras figuras delictivas queda absorbida por éstas, de manera que no resulta posible apreciar, además, un delito de detención ilegal. Sin embargo, se ha distinguido entre estos casos, en los que la ejecución de una acción delictiva mediante intimidación o violencia física provocan necesariamente una privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo, de aquellos otros supuestos en los que la privación de libertad supera la característica del delito primero y se dilata en momentos anteriores o, generalmente, posteriores afectando, como efecto añadido, a la libertad de movimientos de la víctima, para afirmar entonces que, además del delito inicialmente cometido, se comete uno de detención ilegal.

    Aun en estos casos se ha distinguido también entre aquellos en los que la privación de libertad de movimientos del sujeto pasivo está en relación de medio necesario a fin con el otro delito cometido, aplicándose entonces el artículo 77 del Código Penal y aquellos en los que la privación de libertad aparece, por unas u otras razones, separada e independientemente del primer delito, en cuyo caso se trataría de un concurso real.

  8. En los hechos que la sentencia de instancia declara probados, se produce una privación de libertad del sujeto pasivo durante el tiempo en que, amenazado con una pistola, es atado y obligado a realizar una llamada telefónica. Esta privación de libertad queda absorbida por el delito de extorsión, en cuanto que éste requiere como elemento típico la existencia de, al menos, intimidación. Pero, finalizada esta acción, los acusados no solo no le devuelven la libertad, sino que lo dejan atado de manos en la habitación del hotel, prolongando así su situación de privación de libertad ambulatoria, que se extiende más allá, por lo tanto, de lo que es consustancial al delito de extorsión.

    El recurrente alega que le facilitaron un cúter para que procediera a deshacer sus ataduras y pudiera recuperar su libertad en un corto periodo de tiempo. Es una conducta relevante en cuanto puede facilitar el acortamiento del tiempo de privación de libertad, pero no suprime la realidad de ésta.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

    CUARTO.- En el motivo cuarto, utilizando la misma vía de impugnación, denuncia la indebida aplicación del artículo 392 en relación con el 390.1.1º , que tipifican la falsedad en documento oficialcometida por particular. Sostiene que no existe delito en tanto que los décimos de lotería falsificados se encontraban en el domicilio del recurrente y, por lo tanto, no habían entrado aún en el tráfico jurídico.

  9. La jurisprudencia entiende consumado el delito de falsedad cuando se materializa la alteración o mutación de verdad, aun en el caso de que el autor no hubiera llegado a obtener el fin perseguido con tal modo de actuar ( SSTS 2 febrero 1985, 26 diciembre 1991, 6 octubre 1993, 1215/1999 de 29 de septiembre y 1243/2002, de 2 de julio ). En la STS nº 1019/2001, de 25 de mayo , se señaló que "el delito de falsedad, (...), tiene la naturaleza de un delito de peligro y no de lesión, y se consuma desde el momento en que se realiza la alteración o mutación de la verdad en el documento. Así este Tribunal ha declarado en algunas sentencias (p. ej. en la de 18 de octubre de 1994 ) que en estos delitos no se exige una incidencia del documento falso en el tráfico jurídico, «bastando que exista un daño potencial cuando el documento tenga aptitud para poder incidir negativamente en dicho ámbito... quedando consumados estos delitos desde el momento en que se produce la alteración prevista como típica en las modalidades previstas en el artículo 302 del Código , es decir, una vez que alcanzan esa posibilidad de incidencia en el tráfico jurídico»".

  10. En el caso, en el domicilio del recurrente no solo se encontraron dos décimos de lotería falsificados, sino también diverso material informático, concretamente nueve disquetes y tres discos ópticos conteniendo imágenes que permitían confeccionar los dígitos, los tramados de seguridad, los números de serie y fracciones de décimos de lotería nacional, lo que demuestra el propósito del recurrente de utilizar en el tráfico los referidos décimos, más allá de una labor de mero entretenimiento privado como ahora sostiene.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

    QUINTO.- En el quinto motivo denuncia la existencia de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues ocurridos los hechos en el año 2001, el juicio se celebró en el año 2007, y preparado el recurso de casación en octubre de 2007 no se expidió la cédula de emplazamiento hasta diciembre de 2008.

  11. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

    Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

    En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa. La Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Esta Sala ha descartado, en relación con lo dispuesto en el artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de ambos, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con la gravedad de los hechos y con la complejidad de la tramitación.La jurisprudencia ha vinculado la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

    Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

  12. En el caso, consta un escrito del recurrente de fecha 19 de octubre de 2007, entrada del día 22 del mismo mes, solicitando tener por preparado recurso de casación, así como otro del otro recurrente en el mismo sentido de fecha 11 de octubre con entrada del día 15. Asimismo consta que el Auto resolviendo tener por preparados los recursos de casación se dicta el día 3 de diciembre de 2008 , es decir, más de un año después. La sentencia fue notificada a los Procuradores de las partes el 2 de octubre de 2007 y al Ministerio Fiscal el día 8 siguiente. El 31 de octubre se notifica a Ildefonso ; el 24 de noviembre a Herminio ; no siendo posible hacerlo, el 19 de noviembre, a Gines . El procurador de estos últimos renuncia con fecha 14 de marzo de 2008, acordando requerirles para un nuevo nombramiento, lo que solamente se notificó a Herminio en el mes de abril. No constan otras diligencias hasta el referido Auto de 3 de diciembre de 2008 .

  13. De todo lo expuesto se desprende que ha existido, al menos, un periodo de tiempo, entre finales de abril de 2008 y diciembre de ese año, en el que la causa estuvo paralizada, sin que consten diligencias y solo pendiente de dictar un Auto teniendo por preparado el recurso de casación o denegando tal pretensión. Se trata de un periodo relevante, que no aparece justificado por la pendencia de diligencias necesarias, por lo que debe apreciarse la atenuante analógica por dilaciones indebidas, si bien, dado el tiempo de paralización, con efectos de atenuante simple.

    En este sentido, el motivo se estima parcialmente.

    Recurso de Gines

    SEXTO.- Ha sido condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito de extorsión en concurso medial con un delito de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión. Interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues, según dice, la única prueba de cargo fueron los reconocimientos a los que se hace referencia en el Fundamento segundo de la sentencia.

  14. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo que implica la existencia de prueba de cargo.

    La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, de manera que el razonamiento del Tribunal permita excluir una alternativa fáctica lógica y razonable.

  15. En el caso, el Tribunal, que examina correctamente la prueba disponible, precisa que el recurrente fue reconocido por varios testigos. Efectivamente, Abel lo reconoció como la persona que los acompañó al hotel donde le amenazó con una pistola y le obligó a telefonear a Constancio para decirle que el boleto supuestamente premiado era correcto. Es cierto que en uno de los reconocimientos en rueda no lo reconoció, pero en el juicio oral volvió a afirmar que se trataba del acusado, explicando su declaraciónanterior en su deseo de olvidar lo ocurrido. Constancio igualmente lo identificó sin dudas en el plenario. Del mismo modo, los coacusados Herminio y Ildefonso , afirmaron su participación en los hechos. Y, finalmente, su identificación es coincidente con el contenido de una carta que fue remitida por el coacusado Herminio .

    En definitiva, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, lo que conduce a la desestimación del motivo.

    SÉPTIMO.- En el motivo segundo denuncia la existencia de dilaciones indebidas, dada la fecha de ocurrencia de los hechos y la del juicio entre las que han transcurrido más de siete años.

    En el tercer motivo se queja de la inexistencia de un recurso de apelación que satisfaga de forma plena el derecho del condenado a una segunda instancia, a pesar de la entrada en vigor del artículo 73 de la LOPJ .

    Ambas cuestiones coinciden sustancialmente con las ya planteadas en el recurso anteriormente examinado y resueltas en los fundamentos primero y quinto de esta sentencia, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido. Al primer fundamento ha de añadirse, en relación con las concretas alegaciones del recurrente que la previsión del artículo 73 de la LOPJ queda subordinada de forma implícita al desarrollo procesal, que deberá adecuar la normativa a la nueva previsión, aunque bien es cierto que el mismo debería haberse iniciado en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003, según dispone su Disposición Final Segunda , previsión que, evidentemente, no ha sido cumplida en sus términos a pesar del tiempo transcurrido.

    En consecuencia, el motivo segundo se estima parcialmente y el tercero se desestima.

    III.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Herminio y Gines , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima), con fecha veintisiete de Septiembre de 2.007, en causa seguida contra los mismos y otro más, por delitos de extorsión en concurso medial con detención ilegal y falsificación en documento oficial. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a estos recursos

    .

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil nueve

    El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Elche, instruyó Procedimiento abreviado con el número 112/2.001 , por delitos de extorsión, detención ilegal, tenencia ilícita de armas y falsificación de documento oficial, contra Ildefonso , hijo de Dagoberto y de Alba, natural de Montevideo y vecino de A Coruña, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 - NUM003 , NUM004 NUM005 ; Gines , nacido el 19/3/1955, natural de Hospitalet de Llobregat (Barcelona) y vecino de Rubí, con domicilio en CALLE000 núm. NUM006

    ; Herminio , hijo de Ramón y Beatriz, nacido el 6/3/1960 en Alhucemas (Marruecos), vecino de Serranillas del Valle (Madrid), con domicilio en CALLE001 núm. NUM007 ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche (Sección 7ª, rollo 152/2.005 ) que, con fecha veintisiete de Septiembre de dos mil siete, dictó Sentencia condenando a los acusados Gines y Herminio , como autores criminalmente responsables de un delito de extorsión en concurso medial con un delito de detención ilegal ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión para cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a los hermanos Evaristo y Ezequias en la cantidad de 787.325,92 euros. Condenando al acusado Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 18euros. Absolviendo al acusado Herminio del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputaba. Absolviendo al acusado Ildefonso de los delitos de extorsión y detención ilegal que se le imputaban. Condenando igualmente a los dos primeros acusados al pago a cada uno de ellos de la tercera parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la tercera parte restante. Abonándose a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Requiriéndose al acusado Herminio , para que en plazo de quince días, proceda al pago de la multa impuesta. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados Gines y Herminio , y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar la

concurrencia de la atenuante analógica por dilaciones indebidas. Habida cuenta de que los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito de extorsión del artículo 243 en concurso medial del artículo 77 con un delito de detención ilegal del artículo 163.1, excluyendo la sentencia en el Fundamento Jurídico 1º, párrafo 3º la aplicación del apartado 2º, la pena pertinente quedaría comprendida entre cinco y seis años de prisión, por lo que la apreciación de una atenuante no modificaría la pena impuesta. Respecto del delito de falsificación en documento oficial, la concurrencia de una atenuante y una agravante, valorada la relevancia de ambas en relación con las características de los hechos y, concretamente, como se señala en la sentencia impugnada "la entidad e importancia del material para falsificar boletos de lotería encontrado en el registro de su domicilio y que refleja que dicha actividad constituye su forma habitual de operar, la pena privativa de libertad se fija en dos años y seis meses de prisión y la multa en diez meses con cuota diaria de 18 euros.

III.

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Herminio y Gines como autores de un

delito de extorsión en concurso medial con un delito de detención ilegal ya definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión a cada uno de ellos, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Herminio como autor de un delito de falsificación en documento oficial, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 18 euros.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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