STS, 16 de Octubre de 2009

PRIMERO .- En el proceso antes referido, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2004 , desestimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación de D. Paulino se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 25 de abril de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO. - Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 10 de junio de 2005 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

TERCERO .- Mediante providencia de fecha 14 de marzo de 2007 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala. Por la de 22 de mayo de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las Administraciones Públicas recurridas, a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron mediante sendos escritos presentados los días 6 y 10 de julio de 2007 respectivamente por el Ayuntamiento de Ultramort y por la Generalidad de Cataluña, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO. - Por providencia de fecha 30 de Septiembre de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de Octubre de 2009, en que tuvo lugar.

QUINTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 3546/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha 16 de diciembre de 2004, en el recurso nº 795/2001, interpuesto por D. Paulino contra la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 31 de julio de 2001 estimatoria en parte del recurso de alzada interpuesto contra el anterior acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona de 7 de junio de 2000, por el que se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Ultramort.

SEGUNDO : El recurrente fundó su demanda, en síntesis, en los siguientes motivos de impugnación:

- Los cambios efectuados en la ordenación proyectada tras la aprobación provisional de las Normas Subsidiarias fueron sustanciales, por lo que debió abrirse un segundo trámite de información pública antes de su aprobación definitiva.

- Falta de justificación y motivación de dichas modificaciones posteriores a la aprobación provisional de las Normas Subsidiarias.

- Desviación de poder, al haberse ejercitado la potestad de planeamiento para la satisfacción de intereses particulares y espúreos.

- Irracionalidad y falta de motivación de la ordenación atribuida a la finca del recurrente, en la que se sitúa una expropiación agropecuaria.

- Infracción del principio de justa distribución de beneficios y cargas en la Unidad de Actuación 4.

- Extralimitación de las Normas Subsidiarias al invadir su ordenación una parte del territorio del municipio de Foixá.

Concluyó así solicitando, junto con la estimación del recurso, la declaración de que " la resolución del Hble. Sr. Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de 31 de julio de 2001, así como el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de fecha 7 de junio de 2000 que confirma, no se ajustan a Derecho en los términos expuestos en este escrito de demanda, declarando su revocación en el mismo sentido, con expresa imposición de costas a la Administración demandada ".

TERCERO.- La sentencia de 16 de diciembre de 2004 , ahora recurrida en casación, desestimó el recurso en su totalidad.

Sobre la primera cuestión planteada en la demanda (necesidad de apertura de un segundo período de información pública) consideró, en el epígrafe primero de su fundamento de derecho segundo, que:

"[...] Conforme a dichos preceptos se entiende por cambio sustancial del contenido de la figura de planeamiento general inicialmente aprobada, a los efectos de que sea preciso abrir un nuevo término de información pública y de audiencia a las Corporaciones Locales : a) la adopción de nuevos criterios de reordenación respecto a la estructura general y orgánica del territorio y b) la adopción de nuevos criterios respecto a la clasificación y calificación del suelo. En suma, como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia, es preciso que se alteren de manera importante o esencial las líneas originales o criterios básicos iniciales del Plan, y para que ello ocurra no son suficientes meras variaciones puntuales, sino que deben ser de tal calidad o de tal extensión que afecten a la filosofía inicialmente prevista para el Plan; en el presente caso, por más que numerosas las prescripciones (quince) y por más que afectantes a todo tipo de suelos (cuatro al no urbanizable, dos al apto para urbanizar y nueve al urbano), no pasan de tener aquel carácter puntual o de detalle para lo que la C.U.B. considera, y el Ayuntamiento acepta, como una mejora de la normativa prevista, por lo que no era preciso un nuevo trámite de información pública".

Sobre la acusación de falta de justificación y motivación de las referidas modificaciones señaló, en el epígrafe segundo del mismo fundamento jurídico, que:

"#[...] No puede aceptarse tampoco pues en el propio acuerdo de la C.U.B. de 24 de Noviembre de 1.999 , ya sea explícitamente o por remisión al contenido de la propuesta de la Ponencia Técnica, se razonasuficientemente sobre la introducción de cada prescripción. Distinto es que el actor no participe de los mismos criterios".

Respecto de la denuncia de desviación de poder, añadió en el epígrafe tercero que:

"[...] Introduce con esta alegación la parte actora una imputación de desviación de poder, figura jurídica que implica que la Administración ejerce sus potestades - en este caso las de planeamiento - para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, tal como se desprende de los arts. 103 y 106 de la Constitución y 70. 2 de la L.J.C.A. 29/98 ; a su vez la Jurisprudencia, consciente de la dificultad probatoria de tal extremo, no exige una prueba plena de su existencia, pero tampoco admite meras conjeturas o presunciones, requiriendo que se acrediten los hechos suficientes para llevar al Tribunal a la convicción moral de que la actuación administrativa, aparentemente ajustada a la legalidad, responde a una intencionalidad distinta a la marcada por la Ley, que no es otra que la prosecución de los intereses públicos y generales.

Pues bien, la desviación de poder la aprecia la actora en la delimitación del SAU 2 (suelo apto para urbanizar), por incluir en su ámbito fincas de los mencionados ediles municipales. En este punto procede puntualizar que en la aprobación provisional este sector se clasificaba como urbano con una superficie de

47.665 m2; con la aprobación definitiva, tras las prescripciones de la C.U.G., su ámbito se reduce a 25.330 m2 y pasa a ser clasificado como suelo apto para urbanizar.

La justificación de este S.A.U. 2 se contiene en el apartado 2 de la Memoria de las Normas y aún más explícitamente en el avance de planeamiento efectuado en Diciembre de 1.996. Así, pese a la realidad de las escasas expectativas de crecimiento a la vista de las estadísticas decrecientes, el Ayuntamiento de Urtramort opta por una hipótesis de cambio de tendencia, intentando desbloquear los terrenos que envuelven el núcleo urbano, bloqueados por una estructura de propiedad demasiado rígida y por la existencia de granjas poco compatibles con el entorno del núcleo; valora también que la congelación de las posibilidades de crecimiento podría provocar un encarecimiento del suelo que aceleraría el despoblamiento; por ello se prevé la potenciación de la edificación en el suelo ya urbano y en las Unidades de Actuación que se delimitan, y la creación de un área de expansión urbana, que constituya una reserva de suelo apto para urbanizar, que se realizaría cuando las posibilidades de crecimiento ya indicadas alcanzasen un cierto grado de consolidación.

Por otro lado, desde un punto de vista de la idoneidad de la ubicación, se sitúa el S.A.U.2 en la zona en que se hace por razón de preexistir en ella un pequeño núcleo de población formado por tres construcciones y por no estar en la dirección de la tramontana, razón por la que los malos olores de las granjas cercanas son menos perceptibles, tal como se desprende, pese a la renuencia del Sr. Perito, de las aclaraciones al dictamen pericial.

Pues bien, esta justificación, independientemente de a quien pertenezca parte de los suelos, resulta suficiente para basar en ella la discrecionalidad de la potestad de planeamiento ejercitada y la opción elegida. Indudablemente, podrán existir otras concepciones, como la que propone la parte actora o incluso el mismo Perito Judicial, que también podrían ser factibles, funcionales u operativas, pero que no pueden considerarse más que apreciaciones personales y subjetivas que no pueden prevalecer frente a la solución elegida por las Administraciones competentes, respecto de la que en modo alguno se ha acreditado que sea irracional, incongruente o arbitraria con la realidad del territorio o de la población, al contrario, con las Normas Subsidiarias se pretende, partiendo de la realidad física y humana, intentar un cambio de tendencia y fomentar el uso residencial frente al agropecuario hasta ahora existente en el núcleo urbano y alrededores, decisión política perfectamente encuadrable dentro del ius variandi inherente a la potestad de planeamiento, sin que sea de apreciar tampoco un intento de especulación turístico-urbanística ya que en el S.A.U.2 se prevén sólo siete viviendas y un número aproximado de 28 habitantes".

Y por último, motivó en los apartados 4º a 9º del citado fundamento segundo, la desestimación de las demás cuestiones planteadas, en los siguientes términos, que reproducimos literalmente:

"[...] En la misma línea, aduce la actora que deberían potenciarse los usos agropecuarios, en concreto preverse la modernización y ampliación de las granjas existentes y no dejarse consolidar el uso de vivienda. Este extremo se contesta con los mismos argumentos del apartado anterior, pues la Administración planeadora ha adoptado la opción que le ha parecido más adecuada para la política de futuro del municipio. Por otro lado, las granjas podrán desarrollarse en los términos que se prevean en el tipo de suelo en el que estén enclavadas y atendiendo a la normativa sectorial propia.

5. ) Falta de precisión por lo que se refiere a la parcela mínima, ya que el art. 77, en suelo urbano, laestablece en 1.500 m2 , pero en cambio, el art. 88, en el SAU-2 la fija en 2.500 m2 . Considera el actor que esta regulación crea confusión al no saber qué norma se le aplicará al suelo del Sector SAU-2 cuando ya esté transformado. Ninguna confusión ni falta de precisión se aprecia en los preceptos indicados de las Normas Urbanísticas, a cuyo tenor literal deberá estarse, siendo evidente que los terrenos del S.A.U.-2, mientras no se modifique el planeamiento, requerirán en todo momento una parcela mínima de 2.500 m2.

6. ) La Disposición Transitoria Tercera contribuye a crear más confusión y comporta la posibilidad de que se efectúen operaciones fraudulentas. Dicha Disposición señala : "Parcelas fuera de ordenación.4. En general, las parcelas existentes en las diferentes zonas edificables, de superficie y/o dimensiones inferiores a las que establecen las NNSS para la zona donde se emplazan, se considerarán edificables, siempre que consten escrituradas antes de la aprobación inicial de las presentes NNSS". Considera la parte instante que hubiera sido mejor una referencia a la inscripción en el Registro de la Propiedad, que supondría un referente seguro y público, excluido de posibles fraudes. Es su opinión personal frente al criterio de la Administración, que ha acudido a la fecha de un documento público redactado ante y por un fedatario público, y por tanto, dotado de la suficiente seguridad y certeza.

7. ) Falta de justificación del vial de circunvalación y del que atraviesa la UA-4 del que llega a afirmar que se trata de un sistema general. Pero de la prueba pericial practicada se desprende sin duda alguna la utilidad de ambos viales y el beneficio predominante del segundo para las parcelas de las UA-4. En cuanto al primero, además de conectar los terrenos del SAU-2 con la carretera, cumple como misión fundamental la de evitar que los vehículos agrícolas que transportan purines y animales (vivos o muertos) atraviesen el núcleo de la población.

8. ) Infracción del principio de justa distribución de beneficios y cargas por lo que se refiere a la U.A.-4, de la que discrepa tanto en la superficie considerada como en el hecho de que el vial lo paguen sólo los propietarios del sector cuando beneficia también a las fincas colindantes al otro lado. La prueba pericial, en este punto, no hace sino poner de manifiesto que tanto el ámbito como la repercusión de las cargas del vial resultan correctos.

9. ) Finalmente, se alega que las Normas Subsidiarias de Ultramor ordenan y planifican territorio que no está en su término municipal sino en el vecino de Foixá. De la prueba practicada se deduce que ambos municipios se segregaron en 1.927 fijándose entonces la línea provisional de límite, sin que se llevaran a cabo nuevas operaciones de delimitación hasta el levantamiento de actas de 17 de Diciembre de 2.002 y 28 de Enero de 2.003, que sin embargo no consta llegaran a aprobarse por los respectivos plenos municipales. De estos datos el Perito procesal concluye que no es posible saber si Ultramort está planificando o no sobre suelo de Foixá. Pues bien, a falta de mayores pruebas técnicas, debe darse relevancia a la actitud mantenida por este último municipio que, tras tener puntual información de la tramitación de las Normas Urbanísticas que nos ocupan, no formuló alegaciones en su contra ni consta que recurriera el acuerdo de aprobación definitiva, lo que denota que no se siente invadido en su ámbito territorial".

   TERCERO .- Contra esta sentencia la representación de D. Paulino ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de casación que, aunque no se cita expresamente, deben entenderse formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 , con el siguiente planeamiento:

1. Infracción del artículo 132.3.b) del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, en relación con el artículo 62.2 .e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no haberse reiterado el trámite de información pública, pese a haberse modificado sustancialmente la ordenación de las Normas Subsidiarias entre su aprobación provisional y definitiva.

2. Infracción de los artículos 103 y 106 de la Constitución, al pretender la ordenación aprobada la satisfacción de intereses particulares de determinadas personas (miembros de la Corporación municipal y sus parientes), por encima del interés público al que se ha de circunscribir la potestad de planeamiento. Particularmente en lo que se refiere a la calificación urbanística de las granjas, a la regulación del sector "SAU 2" y a la " creación desmesurada de suelo urbano".

3. Infracción del principio de distribución de beneficios y cargas en la ordenación de la Unidad de Actuación 4, atendiendo a su delimitación, al vial de 8 metros de ancho proyectado en ella y a la existencia de otras fincas beneficiadas que no participan en los costes de la Unidad.

   CUARTO.- El Ayuntamiento de Ultramort y la Generalidad de Cataluña se opusieron al recurso de casación alegando, con carácter preliminar, que en éste no se efectúa una crítica razonada a la sentenciaimpugnada, constituyendo una simple reiteración -en ocasiones reproducción literal- de los argumentos invocados por la parte recurrente en el proceso de instancia, e incluso en la vía administrativa previa, los cuales fueron rechazados en su integridad por la sentencia recurrida. En cuanto al fondo del asunto, inciden en que en dicho proceso se acreditó cumplidamente el carácter no sustancial de las modificaciones efectuadas entre la aprobación provisional y definitiva de las Normas Subsidiarias, así como que la ordenación de los ámbitos cuestionados está debidamente motivada, sin haberse incurrido en ningún caso en desviación de poder, ni en infracción del principio de equitativa distribución de cargas y beneficios entre los propietarios.

   QUINTO.- Centrados así los términos del debate, procede comenzar por precisar que esta Sala del Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de junio de 2009 (RC 1213/2005 ), ha resuelto ya -en sentido desestimatorio- un recurso de casación referido a las mismas Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ultramort, con un contenido idéntico a éste.

   Dijimos entonces, y repetimos ahora, que los tres motivos de casación reiteran algunos de los argumentos de impugnación que ya habían sido aducidos en el proceso de instancia -sobre las demás cuestiones planteadas entonces no se suscita controversia ahora en casación-; pero el modo en que lo hace la parte recurrente denota un defectuoso manejo de la técnica casacional. En efecto, la parte recurrente en casación no cuestiona el modo en que la sentencia aborda cada una de esas cuestiones, ni intenta hacer una crítica a la sentencia, como sería propio en un recurso de casación, sino que se limita a reiterar las alegaciones formuladas en el proceso de instancia, reproduciéndolas en determinados extremos de forma casi literal.

   Tal forma de redactar el escrito de interposición del recurso de casación ha sido reiteradamente rechazada por esta Sala, pues evidencia que lo que se pretende es someter a nuevo enjuiciamiento, como si de una segunda instancia se tratara, todas aquellas cuestiones invocadas en el recurso contencioso administrativo que no fueron estimadas. Puede citarse en este sentido la sentencia de 10 de octubre de 2007 (RC 8654/2003 ), en la que declaramos " que la naturaleza de un recurso de casación y el objeto del mismo -condensados una y otro en la idea de que aquél no es una segunda instancia y de que en él no se trata más que de enjuiciar las concretas infracciones jurídicas, in iudicando o in procedendo, que la parte recurrente impute a la sentencia que recurre- exigen como consecuencia obligada la crítica de ésta, de su razón de decidir, sin que la parte pueda, por ello, limitarse a reproducir lo que ya argumentó ante la Sala de instancia . En este sentido, y por citar alguna de las numerosísimas sentencias de este Tribunal Supremo que afirman ese deber procesal de la parte recurrente en casación, dijimos en el párrafo tercero del fundamento de derecho tercero de nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2006 lo siguiente: "Ciertamente la exigencia de que la crítica se dirija no contra el acto administrativo sino contra la sentencia recurrida es inherente al significado del recurso de casación que tiene como única finalidad depurar la aplicación que del Ordenamiento Jurídico ha efectuado el Tribunal a quo. Como recuerda la sentencia de 4 de mayo de 2005 la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados ".

   Así las cosas, para la desestimación de los tres motivos de casación bien podría bastar con una remisión a lo razonado por la Sala de instancia respecto de las cuestiones a las que en cada uno de ellos se alude, pues nada se ha argumentado en casación que requiera otra clase de respuesta. No obstante, haremos seguidamente alguna precisión adicional, siguiendo lo que dijimos en la referida sentencia de 29 de junio de 2009 .

   SEXTO.- En el primer motivo de casación se invoca la infracción del artículo 132.3.b) del Reglamento de Planeamiento , en relación con el artículo 62.2.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no haberse reiterado el trámite de información pública, pese a haberse modificado sustancialmente la ordenación de las Normas Subsidiarias entre su aprobación provisional y definitiva.

   Esta cuestión, como las demás que se plantean en casación, ya fue suscitada en el proceso de instancia; y tanto entonces como ahora el recurrente pretende sustentarla enumerando las alteraciones introducidas durante la tramitación de las Normas Subsidiarias, agrupando tales alteraciones según la clase de suelo a la que se refieren (no urbanizable, apto para urbanizar y urbano) y pretendiendo con ello poner de manifiesto que se trata de modificaciones sustanciales que habría requerido la reiteración del trámite de información pública.

   A ese planteamiento responde la Sala de instancia señalando, tras resumir la interpretaciónjurisprudencial de las normas invocadas, que: "en el presente caso, por más que sean numerosas las prescripciones (quince) y por más que afectantes a todo tipo de suelos (cuatro al no urbanizable, dos al apto para urbanizar y nueve al urbano), no pasan de tener aquel carácter puntual o de detalle para lo que la C.U.B. considera, y el Ayuntamiento acepta, como una mejora de la normativa prevista, por lo que no era preciso un nuevo trámite de información pública" . La respuesta que se da en la sentencia es quizá lacónica, pero resulta suficiente porque, en efecto, el mero enunciado de los cambios de ordenación introducidos durante el procedimiento de elaboración del planeamiento poco o nada ilustra acerca de si han comportado una alteración de carácter sustancial en el modelo de ordenación definitivamente aprobado. Para que el planteamiento del recurrente pudiese ser acogido habría sido necesario que junto a esa enumeración de los cambios introducidos en la ordenación se hubiese justificado la envergadura y significado de tales cambios, con datos específicos sobre la intensidad de la alteración, la extensión de los terrenos afectados por ella y el porcentaje que tales terrenos representan con relación a la superficie total objeto de ordenación, y, en fin, cualesquiera otros datos que puedan ser indicativos de la entidad cualitativa y cuantitativa de las modificaciones.

   La ausencia de tal justificación determinó que el argumento de impugnación fuese desestimado en la sentencia; y por la misma razón debe ser desestimado también el motivo de casación.

   SÉPTIMO.- En el segundo motivo se alega la vulneración del carácter público de las Normas Subsidiarias de Ultramort, señalando el recurrente que los criterios de planeamiento contenidos en ellas obedecen a la defensa de intereses particulares. En este punto no haremos sino remitirnos a los razonamientos de la sentencia recurrida, que ya hemos dejado transcritos, pues en el desarrollo del motivo de casación la representación del recurrente no hace sino reiterar alegaciones que ya se formularon en el proceso de instancia (tratamiento de las granjas, creación desmesurada de suelo urbano, etc) y a las que ya dio respuesta la Sala de instancia mediante consideraciones que no han sido rebatidas en el recurso de casación.

   Lo mismo debe decirse con relación a la vulneración que se alega del principio de justa distribución de beneficios y cargas (motivo de casación tercero). El desarrollo del motivo consiste en una sucinta reiteración de lo alegado en el proceso de instancia, sin que el recurrente haya intentado siquiera desvirtuar a la respuesta que la sentencia recurrida da a esta cuestión.

   OCTAVO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas de casación. Esta condena, por lo que se refiere a la minuta de los Letrados de las Administraciones recurridas, sólo alcanza a la cantidad máxima de 2.500'00 euros para cada uno de ellos, a la vista de las actuaciones procesales. (Artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

   Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

No ha lugar, y por tanto desestimamos el recurso de casación nº 3546/2005, interpuesto por D. Paulino , contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 16 de diciembre de 2004 , dictada en su recurso nº 795/2001.

Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, en la forma dicha en el último de los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.