STS 956/2009, 9 de Octubre de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elche instruyó Sumario núm. 6/2005 por delito de

agresión sexual contra Gustavo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 28 de diciembre de 2008 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que en la mañana del día 6 de octubre de 2005, Romulo , nacido el día 10 de enero de 1977, que padece una minusvalía con grado del 65% -retraso mental moderado- reconocida por Resolución de la Dirección Territorial del Inserso de fecha 30 de marzo de 1995, acudió a la barbería "Pepe" sita en el Barrio de los Palmerales de Elche, que por aquél entonces regentaba el procesado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como había hecho en otras ocasiones para entretenerse con un ventilador roto que el acusado le dejaba para que lo arreglase. Una vez allí, y como quiera que no había clientela, el procesado cerró la puerta de la peluquería, y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, se desnudó y tras coger a Romulo por el cuello le dijo "chupa, chupa", obligándole a practicar una felación bajo la amenaza de llamar a la Policía si no accedía a sus deseos, al tiempo que le mostraba el teléfono móvil. Tras esto, el acusado le bajó los pantalones a Romulo y situándose detrás de él le agarró fuertemente las mamas, al tiempo que le decía "qué pechos más hermosos tienes", introduciéndole a continuación el pene por el ano, con reiteración de la amenaza de llamar a la Policía para que se lo llevaran preso.

Aproximadamente cinco o seis días antes, el acusado llevó a Romulo en su vehículo, de color azul oscuro, a las inmediaciones del campo de fútbol de esta ciudad, y tras reclinar los asientos, le dijo "súbete a follar", cogiéndolo del cuello y levántándole la mano para vencer su resistencia, consiguiendo así el acusado penetrarlo analmente."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Gustavo , como autor responsable de dos delitos de agresión sexual, en la persona de Romulo , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL, con la accesoria de inhabilitación absoluta del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a 200 metros a Romulo o a su familia, a su domicilio, o lugar en que se encuentre y de comunicarse con él de forma verbal, escrita, telefónica u otra semejante, durante el plazo de diez años, dando comienzo dicha prohibición con notificación de la presente resolución.

Se condena al acusado al pago de las costas de este juicio."

TERCERO. - Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Gustavo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gustavo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación del art. 24 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ; respecto del derecho de mi patrocinado a ser considerado inocente.

2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., ya que ha existido infracción de Ley al aplicar inadecuadamente los arts. 178 y 179 del C. penal con los agravantes del art. 180. 3 y 4 .

3º.- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., ya que no se han tenido en cuenta los documentos contradictorios referentes a los Informes Médicos que muestran el error de hecho de la resolución impugnada en relación a la circunstancia de que mientras un especialista manifiesta que apenas existen indicios de penetración y en cambio, el segundo, dá la sensación de que es un hecho claro.

4º.- Por violación de la presunción de inocencia del art. 124.2 de la CE . Mi patrocinado no es autor de las agresiones sexuales que se le imputan pues una cosa es que reconociera que había dicho que había tocado los pechos al chico por encima de la ropa, en tono de broma y otras es que le haya violado analmente y le haya obligado a realizar una felación.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión de los cuatro motivos del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de septiembre de 2009, sin vista.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, correspondiente a Elche, condenó

a Gustavo como autor criminalmente responsable de dos delitos de agresión sexual, a las penas e indemnización civil que hemos consignado en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primero y cuarto motivo de casación, se han formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

1. Hemos dicho reiteradamente (Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre , entre otras muchas posteriores), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia,esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ). Y ello porque el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (Sentencias: 294/2003, de 16 de abril y 1075/2003, de 21 de julio ).

2. Los hechos probados se refieren a la ocurrencia de dos sucesos diferentes: uno, precisamente localizado espacial y temporalmente, en el establecimiento destinado a peluquería del procesado (barbería "PEPE"), al que acudió Romulo , que padecía una ostensible disminución psíquica, discapacidad que le afectaba al 65 por 100, y una vez allí, como quiera que no había clientela, cerró la puerta el acusado, y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, se desnudó, y a continuación, tras coger a Romulo por el cuello, le dijo "chupa", "chupa", obligándole a que le practicara una felación, bajo la amenaza de llamar a la policía si no accedía a sus deseos, al tiempo que le mostraba el teléfono móvil; inmediatamente después, el procesado bajó los pantalones a la víctima, y situándose por detrás, le agarró fuertemente las mamas, al tiempo que le decía: " qué pechos más hermosos tienes ", introduciéndole a continuación su pene por el ano, con reiteración de la amenaza de llamar a la policía para que se lo llevaran preso . El segundo episodio es mucho más inconcreto: unos cinco o seis días antes, Gustavo llevó a Romulo a las inmediaciones del campo de fútbol, en su vehículo, y tres reclinar los asientos, le dijo: " súbete a follar ", cogiéndolo del cuello y levantándole la mano para vencer su resistencia, le penetró analmente.

Tras analizar la Sala sentenciadora de instancia la jurisprudencia aplicable al modo de valorar la prueba testifical cuando procede precisamente de la víctima, los jueces "a quo" concretan la actividad probatoria que han tenido en consideración. Y así, relatan que el acusado solamente admite que tocó los pechos a su víctima, por encima de la ropa, aspecto éste igualmente narrado por Romulo , pero niega todo lo demás, mientras que este último declara, con respecto al hecho sucedido en la peluquería, el total desarrollo de los acontecimientos, de forma adecuada a su capacidad mental, lo que es perfectamente detectable por cualquier persona, de modo que su exposición se mostró segura y firme, contestando a las preguntas que se le realizaban, admitiendo los pasajes que no estaba seguro, y desde luego, sin mostrar interés espurio alguno, y reconociendo hechos que favorecían al agresor.

La prueba pericial médica (doctores forenses) señaló que se descartaba cualquier posibilidad de fabulación, considerándose desde el punto de vista científico que no es una persona capaz de inventarse una historia de estas características, por no poseer capacidad mental suficiente para ello (CI aproximadamente de 70 o inferior). El informe obrante a los folios 48 y 49 (informe pericial psiquiátrico, de fecha 24 de octubre de 2005), concluye "gran veracidad en el testimonio", siendo "muy gráfico y expresivo", aunque sugestionable y crédulo, lo que confirma la amenaza de llevarle preso, también declarada por el mismo.

Además, se contaba con otros datos objetivos que corroboraban su versión. Así, las lesiones que presentaba Romulo , unas a nivel extragenital, consistentes en dos hematomas en cada región mamaria, y se corresponde con la acción de agarrarle de los pechos -hecho admitido por el procesado-, en el cuello presentaba zonas redondas enrojecidas, de un centímetro aproximadamente, y concretamente dos en el lado izquierdo del cuello, y una a la derecha, que por la forma se corresponden con las yemas de los dedos del agresor, y en la zona anal, presentaba una fisura perianal, de unos cuatro milímetros (zona 6 h genupectoral), más antigua en el tiempo que las anteriores, señalando la doctora compareciente que lo que él narra, se corresponde con las lesiones médicamente apreciadas (ver informe médico forense fechado a 11 de octubre de 2005).

Por lo demás, estos hechos fueron narrados por la víctima a su madre, quien formalizó la denuncia inmediatamente en la Comisaría de Policía de Elche.

Con respecto a las alegaciones defensivas de Gustavo , no pueden ser mantenidas, porque dijo que no le era posible tener una erección de su miembro viril, al padecer de una hernia inguinal; mas los forensescombatieron esa afirmación, teniéndola por falsa desde el punto de vista científico.

De otro lado, el procesado reconoció la notoria disminución psíquica que padecía la víctima, aspecto éste que le hace más vulnerable a la acción de su agresor.

Hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre , que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

Tales datos, incuestionablemente concurrentes en el hecho inicial denunciado, quedan muy difuminados en el episodio del vehículo, en la inmediaciones del campo de fútbol, de modo que en el informe pericial de fecha 11 de octubre de 2005, se detecta "una fisura antigua", en zona perianal, de la que no se recomienda, por su antigüedad, la exploración interna del ano, sin que haya podido averiguarse su etiología, ni otros signos de agresión sexual, como expresamente consigna tal documento. Del propio modo, al folio 48, en informe pericial, se lee lo siguiente: "la exploración fue anodina, no demostrándose lesiones a nivel del área genital o perianal, salvo una fisura anal antigua"; sin embargo, se detectan, como recientes, el resto de vestigios y lesiones que conforman el primer episodio, o el de la peluquería. Tales datos, en consecuencia, no son suficientes para corroborar la versión del perjudicado, máxime teniendo en cuenta que la manifestación que ofrece la madre de Romulo en su denuncia (folio 11), no refiere penetración anal en tal suceso del aparcamiento, sino tocamientos en los genitales, e incluso la acción de intimidación aparece inconcreta igualmente, del relato del "factum", señalando simplemente los juzgadores de instancia que el acusado "levantó" la mano para vencer su resistencia, sin mayores especificaciones. Es concluyente que los actos de intimidación han de ser reseñados con mayor detalle, para juzgar su concurrencia fáctica. De manera que ni la exposición histórica del factum , ni las pruebas que lo avalan, contienen el suficiente poder convictivo para enervar la presunción de inocencia del acusado, y en este aspecto ha de ser estimado el motivo, si bien dejando ratificado el primer hecho, constitutivo de un delito de agresión sexual en el subtipo agravado de víctima especialmente vulnerable, manteniendo la pena impuesta de doce años de prisión.

En consecuencia, este motivo será parcialmente estimado, dictándose a continuación segunda sentencia por esta Sala Casacional.

TERCERO.- El tercer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El recurrente designa como documentos precisamente los informes médicos que tiene en cuenta la Sala sentenciadora de instancia para formar su convicción judicial, y que ya hemos puesto de manifiesto en nuestro anterior fundamento jurídico. Se refiere al documento obrante al folio 3, esto es, el informe médico forense de la Dra. Gema , de 11 de octubre de 2005, en tanto que la fisura perianal, está considerada como antigua, "no recomendándose por ello la exploración interna del ano". Y lo propio en el informe pericial psiquiátrico (folios 48 y 49), en donde se detecta igualmente una fisura anal antigua, se objetivaron dos hematomas, uno en cada región mamaria, recientes.El motivo será parcialmente estimado, conforme a lo que ya hemos razonado en nuestro anterior fundamento jurídico.

CUARTO. - En el segundo motivo, por estricta infracción de ley, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se respetan los hechos probados.

En este sentido, esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998 ), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim ) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencias 148/2003, de 6 de febrero, de 24 de febrero de 2005 y 790/2007, de 8 de octubre ).

QUINTO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Gustavo contra Sentencia núm. 71/2008, de 28 de octubre de 2008 , de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elche instruyó Sumario núm. 6/2005 por delito de agresión sexual contra Gustavo , hijo de Felipe y Vicenta, nacido el 3 de enero de 1948, natural de Villanueva de los Infantes (Ciudad Real) y vecino de Elche (Alicante), de profesión barbero, sin antecedentes penales, con instrucción y declarado insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 28 de octubre de 2008 dictó Sentencia núm. 71/2008 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción del párrafo segundo, que se sustituirá por "no se ha acreditado el episodio ocurridounos cinco o seis días antes en las inmediaciones del campo de fútbol".

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional se ha de absolver a

Gustavo de un delito de agresión sexual, manteniendo el ya sancionado por la Sala sentenciadora de instancia.

III.

Que manteniendo la condena de Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, y en la condena impuesta de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y prohibición de aproximación dispuesta en la sentencia recurrida, junto a la indemnización de

6.000 euros, en sus propios términos, y mitad de costas procesales, debemos absolverle del otro delito de agresión sexual de las mismas características, con declaración de oficio de la otra la mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.