STS 924/2009, 7 de Octubre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Badajoz, instruyó sumario con el número 2 de

2005, contra Ramón , Paloma y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Primera, con fecha 6 de octubre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

RECURSO INTERPUESTO POR Paloma

PRIMERO : El motivo primero por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 18.3 , derecho a las comunicaciones y a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías al no apreciar la nulidad de todas las intervenciones telefónicas acordadas en la causa, alegada con carácter previo, reiterando como cuestión previa por la defensa y desestimada por auto de la Audiencia Provincial de fecha 10.5.2007 .

Se insiste en la nulidad de auto de intervención telefónica de 30.4.2004 , que acordó la intervención y escucha del teléfono NUM000 , del que se decía usuario Juan Ramón , persona que no se imputa finalmente en el procedimiento penal en el que resultó condenada la recurrente, y del que posteriormente se deriva la intervención telefónica de un numero atribuido a ésta.

El motivo tras hacer una amplia y detallada exposición de la doctrina constitucional y de esta Sala en orden a los requisitos previos a la resolución y de la propia resolución a los presupuestos posteriores a la adopción de la medida: control judicial en el desarrollo y cese de la medida de intervención, y a las consecuencias procesales de la prueba defectuosa, entiende en cuanto al caso que nos ocupa que el primer auto de 30.4.2004 , que acordó la intervención del teléfono NUM000 del que se dice usuario Juan Ramón no contiene una motivación suficiente para poder afirmar la legitimidad constitucional de la medida pues no incorporó ningún dato objetivo que puede considerarse indicio de la existencia del delito y de la conexión de la persona cuyas comunicaciones se intervienen con el mismo, y por lo tanto tal intervención telefónica adoptada por auto de 30.4.2004 es nula.

-Además señala que dicha intervención dura desde el 30.4.2004 hasta el 15.6.2004, sin que la intervención diera resultado alguno, circunstancia por la que se dictó con fecha 22.6.2004, auto de sobreseimiento provisional, lo que evidencia que la solicitud y ausencia de motivación de la diligencia, tenia exclusivamente un afán de prospección prohibido por nuestro ordenamiento jurídico.-Añade que con fecha 1.9.2004, nuevamente el Jefe de la BPPJ., sobre la base de las circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta para dictar el auto de sobreseimiento provisional, y sin ningún dato nuevo, se vuelve a solicitar la intervención telefónica esta vez del nº NUM001 , sin que las diligencias ampliatorias sean tales pues se refieren a aspectos de las grabaciones del mes de mayo, anteriores al auto de sobreseimiento de 22.6.2004 , lo que dio lugar a la reapertura de las diligencias por auto de 2.9.2004 y por auto de la misma fecha a la intervención de dicho teléfono, también atribuido a Juan Ramón , auto que igualmente ha de considerarse nulo.

Nuevamente y a la vista del nulo resultado obtenido, se dicta el 3.11.2004 auto de sobreseimiento y archivo provisional, con cese de la intervención.

A pesar de ello, con fecha 3.11.2004 se vuelve a solicitar la intervención de un número telefónico el NUM002 , supuestamente utilizado por Juan Ramón , y al mismo tiempo la intervención telefónica del nº NUM003 que actualmente utilizaban las proveedoras de Juan Ramón , los hermanos Paloma y Alicia .

Como se había reflejado en oficios anteriores, pero sin que conste el medio por el cual llega a dicha conclusión, un oficio anterior en que se hable de las hermanas Alicia Paloma , ni documento, indicio, prueba o dato que ponga de manifiesto que fueran proveedoras del investigado, ni tampoco que utilizaran dicho numero de teléfono.

Con fecha 4.11.2004 se dicta providencia por la que el Instructor insta a la Policía Nacional, Brigada de Estupefacientes, a que justifique la solicitud de intervención, y con fecha 5.11.2004, se presenta nuevo escrito por la Policía en el que se resalta determinadas conversaciones grabadas del nº NUM001 , y algunas actuaciones de los hermanas Paloma Alicia relacionadas con el trafico de drogas y transacciones efectuadas, sin que pudiera detenerse a las mismas.

En base a ello con fecha 5.11.2004, se procede por tercera vez a la reapertura de las diligencias y a la intervención de los teléfonos supuestamente atribuidos a Juan Ramón y a las hermanas Paloma y Julia, a pesar de no constatarse ningún indicio valido ni ser ciertos los hechos que se relata en orden a la no justificación de las grandes cantidades de dinero intervenidas. De ahí que este auto también sea nulo por vulneración el art. 18.3 CE .

-Asimismo, la ausencia de pruebas e indicios y la nulidad de las resoluciones antedichas incide en el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente y de los demás acusados, con conculcación del art. 24.2 CE .

-Además se denuncia el nulo control judicial de las transcripciones del material obtenido por la policía consecuencia de las grabaciones, puesta hasta 7 meses de la detención de los procesados el Instructor no tuvo el control de las transcripciones, ya que las mismas fueron realizadas por la Policía judicial, sin la fe del Secretario Judicial, y no es hasta auto de 10.6.2003 cuando se procede a ordenar la transcripción de una serie de pasos relacionados con el teléfono NUM003 , supuestamente utilizado por Paloma , pero sin que haya transcripción cotejada por el Sr. Secretario de los números supuestamente utilizados por Juan Ramón

, base de las posteriores intervenciones.

-Por último, abundando en la nulidad de los autos de reapertura de las diligencias, se viola también el derecho a un proceso con todas las garantías, al procederse a tal apertura sobre la base de autos de sobreseimiento provisionales, firmes y no recurridos, amparándose en argumentos anteriores y no nuevos, que ya fueron tenidos en cuenta.

SEGUNDO: Con carácter previo a la decisión del presente recurso debemos recordar que, como decíamos en las recientes sentencias 56/2009 de 3.2, 834/2009 de 16.7 , la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE ., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado lavaloración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de

18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de

18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervencióntelefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

TERCERO: En el presente caso todos estos requisitos se cumplen suficientemente, por cuanto el auto inicial de 30.4.2004 se integra con los datos que se aportan en la solicitud policial de 26.4.2004, con indicación de los lugares donde se distribuye y se ubican los iniciales destinatarios de las sustancias estupefacientes, a saber las barriadas de Badajoz, Los Colorines y Fuente de Saavedra, la forma en que la sustancia se distribuye, 10 y 15 gramos, así como la naturaleza de la sustancia (heroína y cocaína, y determinados momentos y operaciones observados por los agentes el 7.11.2003 y otra en la que se especificaban datos y concretos elementos tales como vehículos utilizados, lugares y otras diligencias policiales relacionadas en las diligencias nº 8604, furgoneta de alquiler, que conducía Juan Ramón -persona investigada- en la que se comprobó la existencia de 800 prendas textiles falsificadas y además se constató que en dicho vehículo había sido transportada droga, pues los guías caninos de la Guardia Civil la detectaron en un control. Asimismo se especificaba en la solicitud la información recibida sobre el tráfico de drogas en aquélla capital y que en su distribución estaba implicado el matrimonio constituido por Juan Ramón -usuario del teléfono cuya intervención se solicitaba- y María del Pilar , justificándose la necesidad de la medida ante la imposibilidad de continuar las investigaciones por otros medios dado el lugar donde estaba ubicado el domicilio de aquéllos en un patio interior de un barrio marginal donde era fácilmente detectable la presencia policial.

Por tanto no se trata de una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de una verdadera investigación con resultados concretos detallados en el oficio policial.

En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente, parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención (STS. 19.11.2003, 6.6.2005 ).a) -Respecto a que la intervención telefónica duró hasta el 15.6.2004, cuando debió cesar el

30.5.2004, siendo cancelada por el auto de 22.6.2004 , la sentencia explica como los dispositivos de grabación fueron desconectados el 30.5.2004 (folio 11 ) expresándose en el folio 32, que desde el 28.5 hasta el 15.6 aunque se efectúan o reciben llamadas en el teléfono intervenido, no se produjo grabación ni escucha alguna en aquel periodo de tiempo.

Por tanto, aunque materialmente subsistiera la conexión técnica desde la compañía telefónica no hubo exceso en la intervención que realmente comprendió el plazo del mes para el que había sido concedida, estando motivada la petición de cese por el cambio de teléfono móvil por parte de Juan Ramón como consecuencia de una actuación policial (oficio 21.6.2004).

2. -En relación a la nueva solicitud de intervención efectuada por la Policía el 1.9.2004, además de acompañar un resumen de las conversaciones mantenidas por el investigado Juan Ramón hasta el 27 de mayo de ese año, de las que se desprenden datos que inducen a pensar que se realizaban operaciones de compra venta de droga, se señala un hecho nuevo fundamental cual es que el citado Juan Ramón usaba un nuevo teléfono el nº NUM001 , que se había preciso intervenir para continuar las investigaciones que se estaban llevando a cabo.

   Por tanto la reapertura de las diligencias y la intervención de este nuevo teléfono aparece igualmente justificada.

   Es cierto que con fecha 2.11.2004 por la Policía se pide el cese de este teléfono, pero ello es por tener conocimiento de que Juan Ramón había decidido adquirir uno nuevo por sospechar que podía estar siendo investigado por la Policía, ello fue el motivo del dictado del auto de 3.11.2004 , acordando el sobreseimiento y archivo de la causa.

   No obstante , al día siguiente por la Policía se remite nuevo oficio señalando que ya se conoce el teléfono que ahora utiliza Juan Ramón -nº NUM002 - así como el que usaban las hermanas Paloma Alicia -nº NUM003 - señalando algunas circunstancias, como ser las proveedores de la droga de aquel: El Instructor ante esta solicitud, requirió a la Policía para que aportara nuevos datos justificativos a la misma, quien con fecha 5.11.2004 remitió oficio al Juzgado en el que se expresaban los resúmenes de las conversaciones grabadas del teléfono NUM001 y se detallaban episodios en los que a las hermanos Alicia Paloma conocidas como las "payas", se las había ocupado una importante cantidad de dinero y una operación de más de un millón de pesetas de heroína, a la que no se las pudo detener. Ello dio lugar a la reapertura de las diligencias y la intervención de los teléfonos solicitada, por auto de 5.11.2004 , debe por tanto, entenderse debidamente justificado, careciendo de sentido que unas diligencias tengan que sobreseerse definitivamente por el solo hecho de que el investigado se desprenda del teléfono intervenido y adquiera otros nuevos.

3. -En relación a la falta de control judicial de las intervenciones y del material obtenido a causa de las grabaciones, es cierto que este control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real (STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 202/2001, de 15 de octubre, 205/2002, de 11 noviembre; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

   En el presente caso la sentencia recurrida detalla todos los pasos y actuaciones procesales realizadas con motivo de las intervenciones.

   F1/2 solicitud policial de intervención telefónica (26.4.04). nº NUM000 ( Juan Ramón , María del Pilar ).F 3/6 auto de intervención (30.4.04 ) y oficio al Delegado de telefónica.

   F8/11 (21.6.04) resultado de cintas relativas a intervención telefónica y solicitud del cese de la misma.

   F. 35/39 solicitud de intervención telefónica (1.9.04) nº NUM001 ( Juan Ramón , María del Pilar ).

   F. 42/44 auto de intervención (2.9.04 ).

   F. 46/40 (30.9.04) resultado de las cintas relativas a la intervención telefónica y solicitud de prorroga de la misma.

   F. 66/69 830.09.04) auto de prorroga y oficio a telefónica.

   F. 70 (2.11.04) solicitud de cese.

   F. 74 (3.11.04) solicitud de intervención telefónica nº NUM002 Juan Ramón y NUM003 Paloma y Alicia .

   F. 75 providencia de 4.11.04 que ordena justificar la solicitud de intervención.

   F. 76/86 (5.11.04) resultado de las cintas relativas a la intervención telefónica (nº NUM001 ) a través de la cual se justifica la intervención de los otros dos números de teléfono.

   F. 157/60 (5.11.04) resultado cinta (otra mas) relativa a intervención telefónica.

   F. 163 (15.11.04) resultado cinta (otra más) relativa a intervención telefónica nº NUM001 .

   F.165 (30.11.04) solicitud de cese de intervención telefónica nº NUM004 a consecuencia de la detención de Paloma y Alicia .

   F. 166 (30.11.04) auto dejando sin efecto la detención.

   F. 193/196 (2.11.04) resultado de las cintas relativas al nº NUM002 .

   F. 197/203 (2.12.04) resultado de cintas relativas al nº NUM003 .

   Debiéndose añadir que por auto de 10.6.2005 (folios 608 y 609 ) se ordena la trascripción de una serie de pasos relacionados con el teléfono de la recurrente y el 27.6.2005 (folios 689 y ss.), se procede a la diligencia de cotejo de las transcripciones y en el acta levantada se procedió a seleccionar, con la presenta de letrado, las de interés concreto para la causa, sin que se formulase objeción alguna.

   Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

   En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12 ).

   Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004, 2.2.2004, 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales,amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

   Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

4. -Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

   En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

   Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

   Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

   1) La aportación de las cintas.

   2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

   3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

   4) La disponibilidad de este material para las partes.

   5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

   Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

   En el caso presente, el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios antes señalados, con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, y las transcripciones relevantes por lo que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos para adoptar cada prorroga o nueva intervención.

5. -Por último en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un mediocontingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9 ). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

   " La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 , "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" .

   En base a lo razonado, esta impugnación debe también ser rechazada y siendo validas las intervenciones telefónicas, lo es también la prueba derivada de ellas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

   Por último el motivo incide en la nulidad de las cintas de reapertura de diligencias previas al producirse sobre la base de autos de sobreseimiento provisionales firmes y no recurridos, amparándose en argumentos anteriores y no nuevos lo que viola también el derecho a un proceso con todas las garantías, que es lo que aconteció con la primera intervención del teléfono de Juan Ramón .

   Esta queja deviene inatendible.

   Ahora bien, tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003 , la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado, que había planteado problemas interpretativos en relación a los autos de archivo dictados al amparo del inciso primero de la regla 1ª del apartado 5 de dicho precepto, y que la doctrina mayoritaria no equiparable a los autos de sobreseimiento libre del art. 657.2 LECrim. Pues bien, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º del art. 779 ("si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo"), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.

   En el caso presente nos encontramos ante auto de sobreseimiento provisional a los que la Ley no quiere conceder la eficacia preclusiva propia de los sobreseimientos libres, permitiendo la reapertura delproceso si en un momento posterior apareciera causa para ello. Es cierto que por la doctrina se postula que esta posibilidad solo debe operar ante la existencia de "nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultados del mismo", es decir, el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos".

   Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa, como sucedió en el supuesto enjuiciado en el que no solo se aportaron conversaciones telefónicas que aun siendo anteriores, mes de mayo, al auto de sobreseimiento, 22 junio , no estaban incorporadas a la causa, sino que concurrió un hecho nuevo relevante como fue que el investigado había dejado de utilizar el teléfono intervenido, sirviéndose de otro para sus comunicaciones, datos por tanto, necesarios para justificar la reapertura de las diligencias con la intervención de este nuevo teléfono.

   CUARTO: El motivo segundo por vulneración de los arts. 24.1 y 2 CE , conforme autoría el art. 5.4 LOPJ . en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en las que deben incluirse los principios de inmediación y contradicción, por cuanto la actuación policial concretada en el seguimiento de la recurrente, trae causa en la diligencia de intervención telefónica acordada judicialmente, culminando en la incautación de la droga a Ramón , tras la constatación de un contacto previo de este con Paloma habiendo adquirido la instancia a persona no identificada, para a la postre y a través de Ramón , proporcionársela a Paloma , por lo que si no tuviéramos en cuenta las intervenciones telefónicas ningún argumento podría articularse para fundamentar una sentencia condenatoria contra Paloma . Consecuentemente se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por cuanto una de sus consecuencias procesales es la exigencia de que sólo puede entenderse como prueba, también la de indicios, la que es producida con las debidas garantías, practicada en el juicio oral con la inmediación del órgano judicial y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

   El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

   Como venimos afirmando -por todas STS. 825/2009 de 16.7 - el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4 ).

   En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

   En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativapero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

   QUINTO: En el caso presente la Sala valora la diligencia judicial de adveración y transcripción de las cintas, cuyo contenido implica a la recurrente, destacando aquellos extremos que acreditaban su implicación y relación con el coprocesado Ramón "así al folio 628 se constata su mención, en el 617, siquiera con su apodo, para aludir a una "operación frustrada" (19 septiembre); al folio 670, conversaciones de 16.11, 21 y

   22.11, se refieren a Paloma ; al folio 686, conversaciones 10, 11, 12, 13 y 22 noviembre, continúan las referencias a las operaciones sobre la droga, si bien en un lenguaje "clave", con vocablos y palabras que la policía traduce -y se colige por la Sala- como relativos a dinero, droga. Adi, por Ej. "pedir cita" como ir a recoger la droga, "tomar café", contactos con el suministrador. Las conversaciones de los días 21, 22 y 23 se aluden a que se está a la espera de una remesa. En la de 24.11 se alude al seguimiento de la mercancía que llega a Don Benito. En la del día 25.11 Paloma se interesa por el procesado Ramón , conversaciones éstas últimas de significado valor acreditativos con la detención de éste último con la droga en la mañana del 2511.2004, se inició precisamente en la tarde noche del día anterior, 24.11.2004.

   Se cuestiona en el motivo, partiendo de que el teléfono móvil NUM003 con tarjeta prepago no pudo ser ocupado en poder de Paloma , que al no haberse practicado ninguna prueba de reconocimiento de voz no se puede asegurar que la persona que figura en las llamadas era la recurrente.

   Es doctrina de esta Sala (STS. 705/2005 de 6.6 ), en cuanto a la alegación de la falta de prueba fonométrica de reconocimiento de voces, que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad (SSTS. 3.11.97, 19.2.2000, 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto laidentificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

   En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

   En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, como acontece en el caso presente, en el que la sentencia destaca el testimonio de los agentes PN. NUM005 y NUM006 que intervino en la diligencia de intervención y manifestó conocer y distinguir perfectamente la voz de Paloma , identificando inequívocamente en la vista de dicha procesada.

   Asimismo valora las vigilancias y seguimientos policiales con la testifical de los agentes que los realizaron, en particular el PN. NUM007 que efectuó la vigilancia estática en el domicilio de la recurrente en la noche del 24.11.2004, y que relató como observó acercarse un turismo Renault Clío y un Ford Focus y como tras entrar en el domicilio, salen después del mismo Paloma y Ramón , extrayendo del Clío una bolsa roja y cargándola en el Ford Focus, que emprendió la marcha en su itinerario de constante seguimiento hasta llegar al garaje del edificio donde a la mañana siguiente, se produjo la incautación de la droga en poder y disposición y estando presente el procesado Ramón . También en este extremo, se cuestiona en el motivo la eficacia probatoria de esta prueba, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art. 741 LECrim . "las pruebas practicadas en el juicio oral", que, como hemos recordado en SSTS. 1227/2006 de 15.12, 56/2009 de 3.2 , el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

   Por último, la sentencia impugnada destaca la contradicción existente en la versión exculpatoria de Paloma que dice no conocer de nada a Ramón , con el propio reconocimiento por parte de éste de conocerla, y con el testimonio de los agentes policiales que realizaron los seguimientos y que los vieron juntos.

   En este extremo, esta Sala tiene declarado, STS. 1281/2006 de 27.12 , que si el acusado que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o intranscendente, ya que, indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tal importante dato, la STS. 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que "los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profiere, si pueden ser un dato más a tener encuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

   En similar sentido el Tribunal Constitucional recuerda que la " la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad" (Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio ).

   El motivo por lo expuesto, se desestima al constatarse prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   SEXTO: El motivo tercero por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El motivo deviene improsperable.

   En efecto debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

   Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.b) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   En el caso presente, la parte atribuye tal carácter a una serie de documentos que corresponden todos ellos a la tramitación de la causa, (atestado, autos de entrada y registro domiciliario, piezas separadas de situación de Paloma y Alicia ; autos de prorroga de intervenciones telefónicas; autos por los que se autoriza el uso provisional de efectos intervenidos; auto de conclusión del sumario. Declaraciones de los procesados e indagatorias documentadas en autos; declaración de Pascual , Actas de comparecencia y autos de prisión preventiva, escritos del Ministerio Fiscal, Auto de sobreseimiento provisional; auto de transformación de sumario, auto de procesamiento, auto de selección de transcripciones, providencia de transcripciones y acta de transcripciones, declaración de Policías Nacionales, acta del juicio oral celebrado los días 23, 24 y

   25.9.2008 , escrito de acusación Ministerio Fiscal, escrito de defensa de Paloma y Alicia ; y escrito de recusación presentado por la defensa de Paloma . Resolución de la recusación. Escritos de alegaciones de los recusados), olvidando que solo se otorga el carácter de documento al creado fuera del proceso o extrínsecos aunque incorporados a la causa (STS. 190/96 de 4.3 ), sin que tengan tal naturaleza casacional los que son mera documentación de actividades personales producidas en el proceso (declaraciones procesados y testigos, el atestado, el acta del juicio oral, escritos de las partes, etc....) sujetos a la valoración del Tribunal.

   SEPTIMO: El motivo cuarto por infracción de Ley con base al art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP . al no concurrir los requisitos subjetivos y objetivos, para considerar consumado el tipo delictivo de tenencia y tráfico de drogas por Paloma , por cuanto su condena se dice es por la posesión que tiene otro procesado, Ramón de la droga, a instancia y bajo la supervisión de Paloma , pero se habla de un dispositivo policial, derivado de intervenciones policiales, que intervino en una cochera, la cocaína y de un registro domiciliario en el que no se intervino nada que pusiera en relación a Paloma con dicha sustancia y de la aprehensión de varios vehículos. Por tanto, no es posible con base en dichos hallazgos considerar acreditado un delito de tráfico de drogas por su parte.

   El motivo deviene inadmisible.

   La posesión se ha dicho por esta Sala Segunda, es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo del art. 368 CP . cabría preguntarse si el legislador lo utiliza en sentidovulgar o es necesaria su integración acudiendo al Código Civil (arts. 430 y ss.). La cuestión no es en ultimo extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico.

   La jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430, 431 y 438 del Código civil para, en esta serie de delitos contra la salud publica, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de ladrona, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que seria la figura del llamado "servidor de la posesión" (así entre otras muchas SSTS. 12.1.96, 30.7.97 y 13.12.98 ).

   En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el art. 438 del Código Civil , pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, telex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución.

   En este sentido la STS. 1415/2005 de 28.10 precisa que "es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado".

   Por ello, están incluidos con detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.

   En el caso examinado hemos de recordar que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las previsiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, al no constituir este motivo, ni una apelación, ni una revisión de la prueba. Se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juricidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con hasta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, mas que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido, con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolando frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias de consumo trata de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim . el relato fáctico tiene que seraceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente le perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados formulando alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido como basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes.

   Siendo así ene. relato fáctico, tras describir en el apartado primero como fueron ocupadas en la plaza de garaje nº 14 sita en el edificio nº 16 de a c/ Guareña de Don Benito, 2,988,03 gramos de cocina con pureza 84,71 % y 5.972,25 gramos de la misma sustancia con pureza 80%, en el apartado segundo expresamente señala: " Dichas sustancias eran detentadas poseídas por el procesado Ramón , a instancia y bajo la supervisión de Paloma , la había organizado y gestionado su adquisición de terceras personas, no identificadas, valiéndose de dicho acusado, como la persona encargada de su recepción material y depósito, para mantenerlas en todo momento a disposición de Paloma que era quien dirigía toda la operación, desarrollada con el último propósito de difundir y distribuir las sustancias a otros terc eros".

   De la lectura de los anteriores hechos probados hemos de convenir, sin esfuerzo dialéctico alguno, que la conducta de Paloma se incardina en el art. 368 CP . insistiéndose en que lo relevante a estos efectos es la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues de ella radica el peligro que para la salud de los posibles terceros destinatarios, la posesión representa.

   OCTAVO: El motivo quinto -subsidiario de los anteriores- por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por violación del art. 66.1.CP , al no considerarse ajustada a derecho la pena impuesta a Paloma de 11 años de prisión y la responsabilidad subsidiaria de 1 año prisión.

   Como hemos dicho en SSTS. 620/2008 de 9.10, 534/2009 de 1.6 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

   "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

   Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

   "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

   Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el TribunalConstitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

   En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

   Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

   Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

   Pues bien en el caso que se analiza, en contra de lo sustentado en el motivo, verifica tal mecanismo de individualización penológica en el Fundamento Jurídico sexto -con la aclaración efectuada por auto de

   10.10.2008 -, considerando adecuada la pena de 11 años de prisión y multa de 1.074.873 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 año, "teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el valor de la droga y su gran efecto multiplicador para terceros, la extensión de la pena de 3 a 9 años en el tipo del art. 368 CP , el concepto de notoria importancia, art. 369.1.6 CP , que obliga a la aplicación de la pena superior en grado".

   Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional, que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva en una extensión, 11 años prisión, dentro del marco penal 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, que se encuentra en su mitad inferior.

   No obstante lo anterior el motivo debe prosperar en el extremo de la responsabilidad personal subsidiaria, 1 año, acordada en el caso del impago de la pena de multa, pues al haber sido condenado auna pena de prisión de 11 años, la sentencia ha olvidado el veto legal del art. 53.3 CP. reformado por LO. 15/2003 de 25.11 , "esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años". Consecuentemente debe suprimirse por no ser procedente, aquella imposición de responsabilidad subsidiaria a 1 año.

   Estimación del motivo extensiva al otro recurrente en virtud de lo previsto en el art. 903 LECrim .

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Paloma , con efectos extensivos al interpuesto por Ramón , contra sentencia de 6 de octubre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, en causa seguida por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz; y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Ramón , natural de Rena, nacido el 4.12.1979, hijo de Juan y de Emilia, con DNI. NUM012 , en la actualidad en situación de prisión preventiva por esta causa; Paloma , nacida el

14.12.1965, natural de Peñarroya- Pueblonuevo (Córdoba), con DNI. NUM013 , hija de Miguel y Trinidad, en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluyendo los hechos probados.

Primero.- Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico noveno de la sentencia precedente,

no procede establecer responsabilidad personal subsidiaria caso impago de la pena de multa impuesta a cada procesado.

Segundo.- Conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico noveno de la sentencia precedente se deja sin efecto el comiso de los vehículos, joyas y ordenadores intervenidos a Paloma .

3. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Badajoz, Sección Primera, de fecha 6 de octubre de 2.008, se modifica la misma en los siguientes extremos:

- No procede la responsabilidad personal subsidiaria de 1 año caso impago de la multa impuesta a los dos condenados.

- Se deja sin efecto el comiso de los vehículos, joyas y ordenadores intervenidos a Paloma .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.