SAN, 13 de Octubre de 2009
| Ponente | BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2009:4313 |
| Número de Recurso | 107/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a trece de octubre de dos mil nueve.
Visto el presente recurso contencioso- administrativo cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Séptima de lo
Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional con el número 107/08, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª.
Mª Asunción Sánchez González en representación de la entidad TAC SERVICIOS PALMA, S.L. Y D. Jose María , contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 22 de Noviebre de 2007 en materia de
impuesto sobre sociedades. En los presentes autos ha sido parte la Administración demandada representada por el Sr. Abogado
del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrado de
esta Sección.
Por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª Asunción Sánchez González en representación de la entidad TAC SERVICIOS PALMA, S.L. Y D. Jose María se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de Noviembre de 2007.
Por providencia de fecha 5 de mayo de 2008 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación de fecha 30 de mayo de 2008 se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, que efectuó el 4 de julio de 2008, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
Por auto de fecha 24 de septiembre de 2008 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.
Por auto de fecha 24 de septiembre de 2008 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 628.726#61 euros.
La parte recurrente impugna la resolución del TEAC de fecha 22 noviembre 2007 cuyos hechos son los siguientes: La entidad mercantil ESMOAN SL presentó declaración-liquidación por elImpuesto de Sociedades ejercicio 2000 con una base imponible negativa de -21.737'73#. Iniciadas las actuaciones de comprobación por la Inspección de Hacienda de la Delegación de la AEAT de Baleares se levantó acta de disconformidad a D. Jose María sucesor de la entidad disuelta ESMOAN SL y se hace constar que:
1) la entidad adquirió de la entidad DEDIR 2000 SL 8.093 participaciones el 26 marzo 1999, y 11.240 participaciones el 21 septiembre 1999, todas ellas por un precio unitario coincidente con el valor nominal de los títulos, 30'06#.
2) El 13 diciembre 1999 tuvo lugar la escisión total de DEDIR 2000 acogiéndose dicha operación al régimen especial del capítulo VIII, título VIII Ley 43/95 mediante manifestación expresa en la escritura de escisión, en el proyecto de escisión, y en la comunicación a la AEAT.
3) En virtud de dicha operación, tuvo lugar la división de patrimonio de la entidad escindida en tres partes para su traspaso en bloque a las sociedades de nueva creación beneficiarias de la escisión: DEDIR CLÍNICA SL, DEDIR TERCERA EDAD SL, INVERSIONES DEDIR SL, atribuyéndose a la entidad ESMOAN SL participaciones de todas estas entidades en el siguiente detalle:
.- 19.333 participaciones sociales de valor nominal 6# de la entidad DEDIR TERCERA EDAD.
.- 19.333 participaciones sociales de valor nominal 15'86# de la entidad DEDIR CLÍNICA SL.
.- 19.333 participaciones sociales de valor nominal 8'20# de la entidad INVERSIONES DEDIR SL.
Tras esas dos operaciones, la entidad ESMOAN SL era titular de 22.773 participaciones de DEDIR CLÍNICA SL, precio de adquisición total 361.179'78#.
La entidad DEDIR TERCERA EDAD amplió capital por 1.145.058# emitiendo 190.843 participaciones de 6# de valor nominal en virtud del acuerdo adoptado en la Junta General Universal y extraordinaria de socios de 29 marzo 2000, elevado a público el 30 marzo 2000. Esta escritura se complementó con otra de 26 abril 2000 que corregía errores tipográficos. La entidad ESMOAN acudió a la ampliación de capital asumiendo 60.197 participaciones sociales de DEDIR TERCERA EDAD SL las cuales fueron desembolsadas mediante la aportación de 22.773 participaciones que tiene en DEDIR CLÍNICA y 2'22# en efectivo. En estos casos no se expresó la voluntad de optar al régimen especial del Capítulo VIII, Título VIII Ley 43/95 , ni se comunicó a la AEAT el acogimiento a dicha opción.
La entidad ESMOAN se liquidó y extinguió el 17 junio 2004 por acuerdo de la Junta Universal el 25 noviembre 2003 y se acuerda la cesión global de activos y pasivos a favor de los dos únicos socios de la entidad con un saldo a repartir de 2.092.105'27#, en proporción a sus participaciones, correspondiendo al recurrente D. Jose María el 76'85% (1.607.782'90#), y a Dª Begoña del 23'15%, 484.322'37#.
La inspección calcula en el recurrente una ganancia patrimonial de 1.360.914'48#, y se formula propuesta de liquidación con una cuota de 464.204'27# y de 107.173'96# de intereses. Tras los trámites oportunos se dictó acuerdo de liquidación el 30 enero 2006 rectificando la contenida en el acta al cuantificar esa ganancia patrimonial en 882.668'61#. Contra el acuerdo de liquidación se interpuso se interpuso reclamación económica administrativa ante el TEAC que en resolución de fecha 22 noviembre 2007 desestimó la misma. Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso administrativo.
La parte recurrente en su demanda manifiesta que en escritura pública de 30 marzo 2000 se amplia el capital de DEDIR TERCERA EDAD SL y se suscribe por todos los socios mediante aportaciones no dinerarias de participaciones sociales de la entidad DEDIR CLÍNICA SL. En el libro de actas de DEDIR TERCERA EDAD consta el acuerdo de acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VIII, Título VIII Ley 43/95. La Inspección consideró que no era aplicable el Régimen Especial por no cumplirse todos los requisitos del art. 110 Ley 43/95. Y añade que es cierto que no se hizo constar esa opción en la escritura pública pero no es un requisito que se exigía al tiempo de la operación y es la Ley 14/2000 la que modifica el art. 110 pero con efectos desde el 2001 . Y para el supuesto de que se considere que la norma española otorga a la comunicación a Hacienda carácter constitutivo se considera procedente plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por ser contraria a la Directiva Comunitaria 90/434/CEE del Consejo de 23 julio. Y suplica que se estime la demanda en todos sus términos y se revoque la resolución recurrida por no ajustada a derecho. Y con carácter subsidiario que se plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación.TERCERO: La parte actora, con carácter subsidiario, considera procedente plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por entender que el art. 110 Ley 43/95 es contrario a la Directiva 90/434/CEE de 23 julio del Consejo .
La cuestión prejudicial es un recurso específico que se puede obviar por los propios tribunales nacionales en la medida en que estos pueden controlar la ejecución administrativa del Derecho Comunitario, pueden interpretar la norma y comprobar si su aplicación es efectivamente acorde con la norma europea, o por el contrario existe una interpretación divergente que es cuando debe plantearse la cuestión prejudicial.
Estamos ante la Directiva 90/434/CEE relativa al régimen fiscal común aplicable a las escisiones, fusiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes estados miembros para crear en la Comunidad condiciones análogas a las de un mercado interno. Ello dio lugar a la Ley 29/1991 de 16 de diciembre de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, esto es, dicha ley incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. Se explica en la Exposición de Motivos de dicha Ley que, si bien la norma comunitaria únicamente versa sobre aquellas operaciones que se realicen entre entidades residentes en diferentes Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, los principios tributarios sobre los que está construida son igualmente válidos para regular las operaciones realizadas entre entidades residentes en territorio español y que, por este motivo, se establece un régimen tributario único para unas y otras.
El artículo 11 de dicha Ley "Subrogación en los derechos y las obligaciones tributarias" (derogada por dde.un Ley 43/1995 de 27 diciembre 1995 ) establecía:
"1. Cuando las operaciones mencionadas...
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STS, 14 de Mayo de 2012
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