STS 929/2009, 21 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Granollers instruyó Sumario con el número

30/2006 dimanante del Sumario 2/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 23 de septiembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "

1. RECURSO DE Jesús Carlos COMO ACUSADOR PARTICULAR:

   PRIMERO.- El recurrente, padre del fallecido en el transcurso de los hechos objeto de las presentes actuaciones, en el ejercicio de la Acusación particular, se alza contra la absolución por el delito de Asesinato de su hijo incluida en la Resolución de instancia, articulando dos diferentes motivos en apoyo de su pretensión condenatoria.

1. El Primero de dichos motivos hace referencia a una serie de aspectos de carácter formal, constitutivos de diversos vicios "in iudicando", todos ellos previstos en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tales como la falta de claridad, existencia de contradicciones e incorporación de expresiones predeterminantes del fallo en la narración de hechos declarados como probados por la Resolución recurrida.

   Pero a pesar de tal formulación inicial, lo cierto es que el Recurso no incorpora posteriormente argumentos en sustento de los motivos casacionales expuestos, pasando a abordar la supuesta falta de motivación en que habría incurrido la Audiencia en relación con la valoración de ciertas pruebas de carácter personal tales como pericias y declaración testifical, entrando en realidad a discutir esa valoración en relación con los términos y las conclusiones fácticas alcanzadas por dicho Tribunal.En definitiva, lo cierto es que basta, de una parte y respecto a los enunciados formales que encabezan el motivo, con la lectura del relato histórico de la Sentencia de instancia para comprobar que no adolece de defecto formal alguno de las clases mencionadas, pues dicha narración es suficientemente clara, coherente y de ninguna forma predeterminante de la ulterior parte dispositiva, excepción hecha, como es de todo punto necesario y lógico, de su funcionalidad como base fáctica inexcusable para ese pronunciamiento ulterior.

   En tanto que, de otro lado, tampoco cabe hablar de falta de motivación o de fundamentación insuficiente de una valoración probatoria a la que se dedican, íntegramente, los cinco folios que ocupan el Primero de los Fundamentos Jurídicos de la recurrida, en los que pormenorizadamente se analizan, una a una, las pueblas disponibles para justificar la ausencia de acreditación suficiente de cargo, apreciada por los Jueces "a quibus" en relación con la autoría del delito de Asesinato enjuiciado, contra alguno de los acusados por ese hecho.

   Apreciación y valoración de prueba, por último, que tampoco pueden ser cuestionadas, a la vista de la razonabilidad de los argumentos ofrecidos en la Resolución de instancia, con criterio que no procede rectificar aquí, sustituyéndolo por el, lógicamente parcial e interesado, de quien recurre, máxime cuando se asienta esencialmente en el examen de pruebas de carácter personal, tales como la pericial y la testifical, respecto de las que los Jueces "a quipus" gozaron del privilegio de la inmediación, motivando tan correctamente como queda dicho la conclusión posteriormente alcanzada.

   Por lo que este primer motivo ha de desestimarse.

2. Desestimación que igualmente ha de extender, y con ella la del Recurso en su integridad, al siguiente y último motivo, referente a la infracción de Ley (art. 849.1º LECr) por indebida inaplicación, a esos hechos declarados como probados por la Resolución de instancia, del artículo 139 del Código Penal , que tipifica el delito de Asesinato.

   El cauce casacional ahora utilizado (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Labor que, en todo caso, ha de respetar un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

   En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato en el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión absolutoria.

   En realidad, el Recurso parte, en este punto, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperidad del motivo anterior, como lo demuestra el hecho irregular de que en el motivo se incluya una descripción de lo ocurrido completamente distinta de aquel relato de hechos tenidos como probados.

   Es por ello por lo que hay que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad y lamentablemente, ante un supuesto de imposible identificación del autor de la agresión letal sufrida por el hijo del recurrente, lo que ha de conducir, obligadamente, a la conclusión absolutoria contenida en la Sentencia recurrida, toda vez que esta absolución se asienta sobre el pormenorizado examen, descrito en su Fundamento Jurídico Primero, de la amplia prueba testifical practicada en el acto del Juicio oral, así como de la correspondiente pericia de balística, para concluir en que efectivamente se produjo la muerte por arma de fuego de Heraclio en el transcurso de los hechos que se enjuician, pero que dadas las incoherencias, lagunas y contradicciones de las declaraciones prestadas por las personas presentes en el lugar, no existe material suficientemente eficaz y concluyente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, atribuyéndoles la autoría de tan grave ilícito, toda vez que, según se afirma así mismo, ni tan siquiera se ha llegado a probar que fuera alguno de ellos el que portase armas en esa ocasión.

   Por tales razones, como ya dijimos, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, la integridad del Recurso de la Acusación Particular.B) RECURSO DEL CONDENADO Teodoro :

   SEGUNDO.- El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años y seis meses de prisión y multa, y cuya responsabilidad criminal ha quedado extinguida por fallecimiento, a pesar de lo cual la mayoría de esta Sala considera conveniente dar respuesta al Recurso que en su día planteó, apoyó éste en cuatro diferentes motivos (marcados defectuosamente con los ordinales Primero, Segundo, Cuarto y Quinto, con ausencia del Tercero), que pasamos a analizar por el orden procesalmente más lógico.

   1) Así, en el Primero de tales motivos se denuncia, con cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), que ampara al recurrente, al haberse producido su condena sin prueba suficiente para ello, toda vez que la droga hallada en su domicilio no se encontraba depositada en la pieza de su uso exclusivo como dormitorio, tratándose de una vivienda compartida con otras personas, por lo que resulta carente de fundamento atribuirle a él la posesión de esas substancias, máxime a la vista de las declaraciones del propio recurrente y de la testifical prestada por otro de los moradores del inmueble afirmando que dichas substancias no eran de Hristo.

   Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

   En este sentido, hay que recordar cómo las diferentes sustancias de tráfico prohibido fueron ocupadas en una habitación de la vivienda y en la cocina, junto con una balanza de precisión y cierta cantidad, relativamente importante, de dinero.

   Que en esa vivienda realmente sólo convivía con Teodoro precisamente el testigo que, inicialmente en fase de instrucción, en una prolija y detallada declaración, había referido, como decimos con todo lujo de detalles, las actividades de tráfico ilícito de drogas realizadas en ese mismo domicilio por el recurrente, versión también corroborada y admitida inicialmente por éste en lo que a la posesión de las substancias al menos se refiere, aunque ambos, acusado y testigo, se retractaran de tales manifestaciones en el acto del Juicio oral. Situación que, como sabemos, no impide que el Juzgador entre a considerar la mayor verosimilitud de una u otra de las versiones contradictorias ofrecidas, lo que en este caso hace, utilizando argumentos de todo punto razonables, entre otros no sólo la escasa credibilidad de las razones argüidas por los declarantes para explicar el por qué ofrecieron aquella versión inicial incriminatoria para Teodoro y de la que ahora se retractan, sino incluso la propia evidencia de la dedicación del acusado al ilícito tráfico de estas sustancias prohibidas, como se revela, en estas mismas actuaciones, con la intervención por su parte en una operación relativa a la adquisición de 30 kilogramos de haschisch, que es precisamente el hecho que dio origen al presente procedimiento.

   Sin que, por otro lado, falte tampoco prueba suficiente para tener por acreditado el destino a la distribución a terceras personas de las substancias intervenidas, dada su cuantía, superior a lo que podría suponer la provisión normal de un consumidor, y la ausencia de prueba suficiente acerca de la condición de consumidor del propio Teodoro , al menos en cuanto a alguna de las substancias que poseía.

   Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le espropio a un Recurso de Casación como éste.

   Por todo ello este motivo ha de desestimarse.

   2) A su vez, el motivo Cuarto se refiere al supuesto error en el que habría incurrido la Audiencia a la hora de la valoración de las pruebas disponibles (art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de documentos obrantes en la causa, tales como los informes periciales relativos a la toxicomanía sufrida por el recurrente y el leve trastorno oligofrénico que también le aqueja.

   Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal, que se menciona en el primer motivo del Recurso, califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

   Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

   Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

   Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

   Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

   Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

   A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí mismos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además el contenido del informe, en este caso y puesto que contiene meras opiniones, no se puede afirmar que contradiga frontalmente el contenido del relato fáctico consignado por la Audiencia en su Resolución.

   Relato que, a su vez, se apoya fundamentalmente en otro informe médico también obrante en las actuaciones y al que expresamente se refiere el Fundamento Jurídico Sexto de la recurrida, lo que ya inicialmente excluye la necesaria uniformidad de las pericias para alcanzar la prosperidad de la pretensión a través de la vía del error evidente en la valoración de la prueba.

   Si no prospera el motivo anterior y, por ende, los Hechos declarados probados no sufren modificaciónalguna, carece también, en definitiva, de base la pretensión de la concurrencia de la correspondiente atenuante (art. 21.1ª, en relación con el 20.2º CP), a la que aspira el Recurso, por vía de infracción de Ley (art. 849.1º LECr), en el Quinto y último de sus motivos.

   Por todo ello ambos motivos, a semejanza del anterior, también se desestiman, máxime cuando su trascendencia sería meramente penológica y, como ya se ha dicho, el recurrente ha fallecido.

   3) Finalmente, el motivo numerado como Segundo alude a la infracción de Ley (art. 849.1º LECr), consistente en la incorrecta aplicación del artículo 373 del Código Penal , en relación con el 17.1 y 368 del mismo cuerpo legal, que define la conspiración para cometer un delito contra la salud pública.

   En este sentido, recordando el obligado respeto a la narración fáctica de la Sentencia de instancia al que ya nos hemos referido en el Fundamento anterior, resulta evidente la carencia de sustento del motivo, que parte de la ignorancia de ese relato, en el que se describe la realización, por el recurrente, de actos integrantes de la referida figura penal, por la que, por otra parte, no fue directamente condenado, al considerar la Audiencia que quedaba absorbida por el delito objeto de condena, aunque sí que tuviera una repercusión en orden tanto probatorio como respecto de la penalidad que, como antes dijimos, hoy deviene intrascendente al haber fallecido Teodoro .

3. RECURSO DEL CONDENADO Carlos Jesús :

   TERCERO.- El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública, con idénticas penas que el anterior, incluye dos diferentes motivos, estrechamente vinculados entre sí, ya que tanto el Primero de ellos, con mención del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por lo tanto alegando la indebida aplicación del artículo 66.6ª del Código Penal, como el Segundo , que se basa en la vulneración del derecho a la motivación de la Resolución judicial en la individualización de las penas (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr), se refieren ambos a la injustificada y desproporcionada sanción que se aplica al recurrente por los Jueces "a quibus".

   En este sentido hay que comenzar advirtiendo que dichas penas no superan el límite de la mitad inferior de la legalmente prevista, con lo que la exigencia de motivación queda evidentemente reducida respecto de la obligada en aquellos supuestos en los que el Tribunal hace uso de su facultad, ante la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de imposición de ese castigo en la mitad superior del legalmente previsto con carácter abstracto para el tipo delictivo cometido.

   Pues bien, el Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico Séptimo de su Sentencia, justifica la entidad de la pena impuesta con base en la "habitualidad" delictiva que predica respecto del recurrente y que tiene un asiento evidente en la otra operación, relativa a la adquisición de 30 Kilogramos de haschisch en la que también tomó parte Carlos Jesús , según consta en los Hechos Probados, y que no es castigada de forma independiente, al quedar integrada en el delito objeto de condena por su carácter de mera conspiración, lo que evidentemente ha de tener también su reflejo punitivo.

   Por todo ello, el Recurso se desestima, al menos en cuanto a los motivos expresamente formulados por la Defensa, no obstante lo cual la Sentencia de instancia ha de casarse, como interesa el Ministerio Fiscal, apoyando parcialmente el Primero de los motivos de este Recurso "...por razones de estricta legalidad ordinaria y aunque no constituya el objeto de los motivos del Recurso..." (sic), toda vez que se ha impuesto a los dos condenados recurrentes una responsabilidad personal subsidiaria, para el caso del impago de sus multas que no procede, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que, según el contenido del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 1 de Marzo de 2005 (seguido ya por Sentencias como las de 22 de Marzo de 2005 y 22 de Mayo de 2008 ), proclama que "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53.3 del Código Penal " .

   De modo que al haberse ya impuesto a estos condenados la privación de libertad máxima que permite dicho precepto para la compatibilidad con esa responsabilidad personal subsidiaria, es decir, los cinco años de prisión, llegados ya por esa vía al tope máximo legal de esos cinco años, no procede la aplicación además del arresto sustitutorio del impago de las multas, que supondría un exceso sobre dicho límite.

   Conclusión que lleva a la anulación parcial, en lo que a ese concreto extremo se refiere, de la Sentencia de instancia con extensión a ambos recurrentes que se hayan en idéntica situación (art. 903 LECr ), aunque en el caso de Teodoro ya sin efectividad alguna dadas las circustancias precedentementereferidas, debiendo dictarse por ello, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que corrija tal defectuoso pronunciamiento.

4. COSTAS:

   CUARTO.- A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por los Recursos, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la íntegra desestimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Jesús Carlos , ejerciendo la Acusación particular, y la estimación parcial de los interpuestos por los condenados, Teodoro y Carlos Jesús , contra la Sentencia dictada, el día 23 de Septiembre de 2008, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , por la que se condenaba a los recurrentes como autores de un delito contra la Salud pública, y se les absolvía de la acusación por Asesinato, Resolución que parcialmente se casa, debiéndose dictar a continuación, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen a la Acusación particular las costas procesales ocasionadas, en este procedimiento, por su Recurso, declarando de oficio las de los condenados cuyos Recursos se estiman parcialmente.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin

D. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Granollers con el número 30/2006 dimanante del Sumario 2/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de asesinato, dos delitos intentados de homicidio, tenencia ilícita de armas y tráfico de drogas, contra Anton , nacido en Alzira (Valencia) e día 07-06- 1984, hijo de Manuel y de Mª Yolanda, con D.N.I. NUM005 ; Carlos Jesús , nacido en Maruecos el día 02-01-85, hijo de Ahmee y de Fátima, con tarjeta de residencia NUM006 ; Teodoro , con tarjeta de residencia NUM007 , nacido en Bulgaria el día 01-09-86, hijo de Basil y de Tvetan y contra Isabel , nacida en Valencia el día 01-11-1982 , hija de Manuel y de Mª Yolanda, cn D.N.I. NUM008 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de septiembre de 2008 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

4. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:

   I. ANTECEDENTES

   ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

   II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

   SEGUNDO.- Como ya se ha razonado suficientemente en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, por imperativo del artículo 53 del Código Penal , en la interpretación que del mismo efectúa la doctrina de esta Sala, procede la exclusión del pronunciamiento condenatorio de la Sentencia de instancia de los arrestos sustituiros del impago de multas impuestos en concepto de responsabilidad personal subsidiaria a los condenados.En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

   III. FALLO

   Que debemos excluir de las condenas impuestas en su día a Carlos Jesús y Teodoro las responsabilidades personales de carácter subsidiario por el impago de las respectivas sanciones pecuniarias contenidas en dichas condenas, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin

4. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.