STS 927/2009, 21 de Septiembre de 2009

1.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tomelloso, instruyó procedimiento abreviado nº 139-06, por un delito contra la salud pública, contra Rafael y Rubén , lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha uno de julio de dos mil ocho, con los siguientes hechos probados: "UNICO.- Por investigaciones llevadas a efecto por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Tomelloso, (Ciudad Real), tras tomar conocimiento de la denuncia efectuada el día 3 de enero de 2005, por Doña Sara , se solicitó del Juzgado de Instrucción nº Uno de Tomelloso, autorización judicial para la intervención del teléfono, marca Movistar, con nº NUM000 , propiedad de Rafael , nacido el día 7 de abril de 1964, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y del teléfono, marca Movistar nº NUM001 , propiedad de Rubén , nacido el día 2 de febrero de 1983, sin antecedentes penales, siendo concedida la autorización judicial por medio de Auto de fecha 18 de marzo de 2005 . Como consecuencia de la denuncia referida, las escuchas telefónicas y los dispositivos de vigilancia desplegados, se tuvo conocimiento de la realización por parte de los citados Rafael y Rubén , de que éstos efectuaban venta de sustancias tóxicas a terceras personas, realizándose esta actividad principalmente en el domicilio del citado Rafael , sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Socuellamos (Cuidad Real), domicilio en el que el citado Rubén acudía los fines de semana, siendo esta la razón para que se solicitara por efectivos del Cuerpo de la Guardia Civil, mandamiento de entrada y registro en el citado domicilio de Rafael , siendo autorizado el mismo por medio de Auto de fecha 30 de abril de 2005 .

Practicada la diligencia de entrada y registro, el día 2 de mayo de 2005, se intervino en el mismo, un trozo de cristal con dos rayas de una sustancia que tras ser analizada resultó ser la sustancia tóxica denominada cocaína, un cuchillo con restos de la citada sustancia, un tubo metálico para esnifar, dos teléfonos móviles, marca Nokia con cargador, un billete de un dólar estadounidense, un móvil marca Nokia y cargador, dos billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, cinco billetes de 10 euros, una bolsa que contenía bolsitas con cierre hermético, una libreta pequeña con tapas azules con diversas anotaciones de nombres y cantidades, otra libreta grande con tapas de color verde, que contenía igualmente anotaciones de nombres y cantidades, una balanza de precisión , una bolsa con recortes de plástico y trozos de alambre y un teléfono móvil, marca Motorola de la compañía Amena. La sustancia estupefaciente intervenida, tras ser analizada y pesada, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de 0,10 gramos de peso neto y valor económico de 6,10 euros.

Todos los objetos encontrados e intervenidos en el registro domiciliario se encontraban predeterminados al tráfico de terceras personas, así como el resto de droga intervenida, estaba destinada, no solo al propio consumo de Rafael y de Rubén , sino también a la venta de terceros."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Por unanimidad, que debemos condenar y condenamos a Rafael y a Rubén , como autores de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, mientras dure el tiempo de condena y multa de 24 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, conforme dispone el artículo 53 del C. Penal .

Decretamos el comiso de la droga y de los objetos encontrados en el domicilio de Rafael en la diligencia de entrada y registro al mismo, procediendo respecto de los mismos conforme dispone el artículo 374 del C. Penal .

Para el cumplimiento de la pena le será de abono el periodo de prisión preventiva sufrida por Rafael y Rubén por la presente causa. "

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados Rafael y Rubén que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente Rafael , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Por vía del art. 5.4 de la L.O.P.J , se basa en el hecho de que se consideran infringidos artículos constitucionales, como son los artículos 24, 24.2, 18.2 y 3 de la Constitución Española. Segundo : Por vulneración de precepto penal, art. 741 de la LECrim ., puesto en relación con el art. 368 del Código Penal por entender que no se ha cometido el delito de tráfico de drogas, por existir en el Tribunal error en la apreciación de la prueba, art. 849.1 y 2 de la LECrim. Tercero : Con base a lo dispuesto en el art. 874.2 de la LECrim , los artículos de la citada norma que autorizan este recurso de casación por infracción de Ley, son los ya citados, es decir, los apartados 1º y 2º del art. 849 ; sin perjuicio de la petición de nulidad del auto de intervención telefónica de 18 de marzo de 2005 , interesada como cuestión previa y al amparo de lo previsto en el os arts. 24.24.2 y 18.2 y 3 de CE , por vía del art. 5.4 de la L.O.P.J . También se consideran vulnerados los preceptos legales como son el art. 368 del Código Penal y el art. 741 de la LECrim .

5.- La representación del recurrente Rubén , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J en relación con el art. 24, 24.2 y 18.2 y 3 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Segundo: Por vulneración de precepto penal del art. 741 de la LECrim , puesto en relación con el art. 368 del Código Penal , por entender que no se ha cometido el delito de tráfico de drogas, y todo ello por existir error en la apreciación de la prueba, vulnerando los arts. 849.1 y 2 de la LECrim .

6.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos aducidos por los recurrentes; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de septiembre de 2009.

PRIMERO. En la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real se

condena a los acusados Rafael y Rubén , como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión y a una multa de 24 euros.

Los hechos por los que han sido condenados se resumen en que se les halló en la vivienda que ocupaban una escasa cantidad de cocaína (0'10 gramos) y otros objetos e instrumentos de los que el Tribunal Provincial, a tenor de los datos probatorios que figuran en la causa, infiere que ambos traficabancon la referida sustancia estupefaciente, que vendían a distintos consumidores que tenían como clientes.

Frente a la condena recurren los dos acusados, alegando como motivo principal de sus respectivos recursos la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y también a la presunción de inocencia.

1. Recurso de Rafael

   SEGUNDO. 1. El referido recurrente aduce como primer motivo de impugnación, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los arts. 24, 24.2, 18.2 y 3 de la Constitución, preceptos que han sido conculcados -señala la defensa- por el auto de 18 de marzo de 2005 , puesto que los datos objetivos que se reseñan en el mismo para fundamentar la intervención de los teléfonos móviles de los dos acusados no han sido corroborados en ningún momento del proceso, lo que determinaría la ausencia de razones objetivas para limitar el derecho al secreto de las comunicaciones de los imputados concernidos. Por ello, se postula la nulidad del auto y de las demás diligencias probatorias que se derivaron de esa resolución, nulidad que abocaría necesariamente a la absolución del recurrente por falta de pruebas de cargo enervadoras del derecho a la presunción de inocencia.

   2. El auto de 18 de marzo de 2005, en el que se acordó por la juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tomelloso (Ciudad Real) la intervención de los teléfonos móviles de los dos acusados durante el periodo de un mes (folios 12 a 14 de la causa), contiene como datos incriminatorios en que se sustenta la medida adoptada los siguientes: la entrada y salida de consumidores del domicilio del denunciado Rafael ; que se trata de indicios por un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes realizado por un grupo organizado, en el que unas personas se encargan de traer la droga y otras de distribuirla; y, en tercer lugar, la entidad de la organización y su finalidad.

   En los antecedentes del auto en que se acuerda la intervención telefónica se menciona el oficio de la Guardia Civil del equipo de Tomelloso (Ciudad Real), de 16 de marzo de 2005. En éste (folios 10 y 11 del proceso) se especifican varios datos en los que se apoyan los investigadores oficiales para interesar la intervención de los teléfonos móviles de los dos denunciados. En primer lugar, se hace referencia a la denuncia formulada por la ex esposa del acusado Rafael , Sara , ante el puesto de la Guardia Civil de Socuéllamos (Ciudad Real), denuncia de 3 de enero de 2005, en la que la denunciante manifiesta que su hija Cristina le ha comentado que, con motivo de la última visita que realizó al domicilio de su padre, el acusado Rafael , vio una caja con mucho dinero en un armario de la cocina y una caja con muchas bolsitas anudadas, unas 200, que, al parecer, contenían cocaína. En el oficio de la Guardia Civil solicitando la intervención telefónica se afirma que de la denuncia se desprende que tanto Rafael como su compañero de piso, Rubén , pueden estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes.

   En el mismo oficio de solicitud de la intervención también se especifica por los agentes que esas dos personas pudieran tener en su poder alguna arma corta de fuego, tipo pistola. A continuación, se reseña que los agentes de la Guardia Civil de Socuéllamos, localidad en que se halla ubicado el domicilio del acusado Rafael , practicaron en relación con la persona de este imputado y sobre su domicilio una serie de vigilancias en las siguientes fechas: 21 de agosto de 2004; 6 de noviembre de 2004; 8 de noviembre de 2004; la noche del 12 al 13 de noviembre de 2004; y el día 18 de diciembre de 2004. En el curso de esas vigilancias los agentes -dice el oficio de solicitud de intervención telefónica- han observado el trasiego de personas al domicilio investigado, así como llamadas telefónicas a los acusados, llegando a los pocos minutos los compradores y realizándose rápidamente las ventas.

   3. Pues bien, el examen de las actuaciones procesales permite colegir que ninguno de los datos indiciarios específicos en que se apoyó expresamente el auto de 18 de marzo de 2005 que autorizaba la intervención telefónica ha sido verificado en el curso del proceso.

   En lo que respecta a las vigilancias de la Guardia Civil de la localidad de Socuéllamos, sólo aparecen reseñadas sus fechas en el oficio de petición de la autorización para las escuchas telefónicas. A este respecto, llama poderosamente la atención que la denuncia de la ex esposa del acusado Rafael haya sido formulada el día 3 de enero de 2005 y, en cambio, las vigilancias del domicilio del acusado se hayan realizado meses antes de esa denuncia y no después. Además, en la causa no consta reflejada vigilancia alguna entre la fecha de la denuncia y el oficio en que se solicita la intervención telefónica, de fecha 16 de marzo de 2005.

   Lo razonable y lógico sería que a partir de la denuncia de la ex esposa del acusado Rafael se iniciaran las vigilancias y las investigaciones encauzadas a corroborar o adverar el contenido del escrito dedenuncia. Sin embargo, según la información aportada por la Guardia Civil, ello no ha sido así, pues no consta que se practicaran investigaciones con posterioridad a la denuncia. En cambio, sí se mencionan vigilancias anteriores a ella, a pesar de que no figura atestado alguno relativo a esas vigilancias anteriores ni comparecieron en la vista oral del juicio a describirlas los agentes que pudieran haberlas practicado .

   De otra parte, en la vista oral del juicio no comparecieron a deponer los agentes que supuestamente practicaron las vigilancias del domicilio del acusado, agentes que habrían tenido la misión de verificar los indicios aportados por la ex esposa de Rafael . Sólo comparecieron a deponer los funcionarios de la Guardia Civil que practicaron las intervenciones telefónicas y la entrada y registro en el domicilio de aquél, funcionarios que manifestaron conocer por referencias de sus compañeros que se habían practicado algunas vigilancias, pero sin que aquéllos hubieran intervenido en ellas ni tampoco las conocieran por actuaciones personales. Pese a lo cual, en la sentencia recurrida se acoge como cierto que las vigilancias tuvieron lugar, aserto apriorístico que no sólo utiliza el Tribunal de instancia para legitimar las intervenciones telefónicas sino también para integrar la prueba de cargo en que sustenta la condena.

   La Sala no puede compartir ese criterio probatorio, pues, tal como tiene declarado el Tribunal Constitucional, el testimonio de referencia " constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos " (SSTC 217/1989, 303/1993, 79/1994, 35/1995, 131/1997, 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (SSTC 209/2001, 155/2002, 219/2002 y 146/2003 ).

   Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, DELTA contra Francia, de 19-12-1990; ISGRÓ contra Italia, de 19-2-1991; ASCH contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, WINDISCH contra Austria, de 27-9-1990 y LUDI contra Suiza, de 15-6-1992).

   Por consiguiente, no debieron acogerse como probadas las vigilancias de la Guardia Civil por meros testimonios de referencia cuando estaban identificados quiénes eran los agentes del puesto de la Guardia Civil de Socuéllamos que podrían haber tomado parte en ellas. La incertidumbre sobre ese hecho concreto de las vigilancias se incrementa todavía en mayor medida al sopesar que fue la propia acusación pública quien renunció en la vista oral del juicio al testimonio de los agentes que podían haber esclarecido un dato tan relevante.

   4. Descartada la constatación probatoria de las vigilancias sobre el domicilio del acusado Rafael , hemos de centrarnos ahora en el segundo hecho indiciario en que se sustenta la motivación de la autorización de las intervenciones telefónicas: la investigación de una organización de cierta entidad que se estaba dedicando al acopio de sustancias estupefacientes y a su distribución.

   La lectura de las diligencias de investigación y también del propio relato de hechos probados, así como el escrito de acusación del Ministerio Público, impiden apreciar indicios mínimos acerca de una organización relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes. Y es que la propia tesis incriminatoria del Ministerio Fiscal sólo acoge la existencia de dos sujetos (según la sentencia, consumidores de cocaína) que distribuyen la sustancia a terceros, pues las referencias de la Guardia Civil en la investigación no daban pie para mayores incriminaciones, por lo que el dato de la organización en modo alguno podía ser implementado para justificar la intervención de los dos teléfonos móviles.

   Así las cosas, deviene obvio que los datos objetivos que se plasmaron en el auto de 18 de marzo de 2005 carecían de fundamento para sustentar la autorización de las intervenciones telefónicas. Ni se ha acreditado la práctica de las vigilancias al domicilio del acusado Rafael , ni tampoco la existencia de hechos indiciarios relativos a una organización. Los indicios carecían pues del rigor imprescindible para limitar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.Por último, en lo que respecta a la denuncia de la ex esposa de Rafael , ni siquiera es reseñada en el auto que autoriza la intervención. Ya sea por la enemistad que existía entre la denunciante y su ex esposo, ya sea porque la denunciante hablaba de referencias en su escrito de denuncia y no por propia observación de los datos indiciarios, lo cierto es que la juez no se apoya en esa declaración para fundamentar la intervención telefónica. Ni se refiere de forma concreta a esa denuncia, ni tampoco llamó a la denunciante ni a su hija para corroborar el dato. Ni, por último, consta la práctica de diligencias por parte de la Guardia Civil que avalaran una denuncia de la que después se desdijeron en el curso del procedimiento la madre y la hija.

   TERCERO. 1. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002, FJ 5; 167/2002, FJ 2; 184/2003, FJ 9; 165/2005 , FJ 4; 104/2006, FJ 2; 253/2006, FJ 2).

   También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006 ).

   Y asimismo ha insistido, en lo que respecta a los indicios , en que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos (SSTC 171/1999, FJ 8; 299/2000, FJ 4; 14/2001, FJ 5; 138/2001, FJ 3; y 202/2001, FJ 4 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (STC 165/2005; 26/2006; 150/2006; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006 ). Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de " buenas razones o fuertes presunciones " de que las infracciones están a punto de cometerse (STEDH de 6-9-1979, caso Klass, y de 5-6-1992, caso Ludí), expresando en nuestro ordenamiento el art. 579 de la LECr . que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ).

   Además, han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, FJ 8; 166/1999, FJ 8; y 171/1999, FJ 8; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas.

   Igualmente ha matizado el TC que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa (SSTC 299/2000 y 167/2002 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (STC 138/2001, FJ 4, y 167/2002, FJ 3 ).

   2. La aplicación de los criterios que se acaban de exponer al supuesto ahora enjuiciado determina la nulidad del auto en que se acuerda la intervención telefónica con respecto a los dos acusados al vulnerarse el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Pues, tal como se ha anticipado, los indicios concretos de que se valió la juez para adoptar la medida cercenadora del derecho fundamental carecían de base alguna, ya que ni constan acreditadas las vigilancias en que se sustenta el auto cuestionado, ni tampoco aparecen indicios de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes. Sin que la juez, a tenor del contenido del auto, diera relevancia alguna a la declaración de referencias de la ex esposa del acusado Rafael .

   Al margen de lo anterior, también ha de ponderarse que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad impone que la medida autorizada sea necesaria , adecuaday proporcionada en sentido estricto. De modo que la intervención puede ser constitucionalmente ilegítima cuando no es imprescindible , bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales (SSTC 166/1999, FJ 3, y 126/2000, FJ 6 ). Asimismo la intervención telefónica tiene que ser idónea para el fin que se propone. Y, por último, en el caso concreto tiene que ser proporcionada la medida en su concesión y ejecución, ponderando a tal efecto los fines de la investigación, los bienes jurídicos menoscabados por la presunta conducta delictiva, el interés social afectado por el modo y la forma del comportamiento ilícito, criterios que deben ponerse en relación con el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el momento en que se adopta la medida (SSTC 166/1999, FJ 3; 126/2000, FJ 8; 299/2000, FJ 2; 14/2001, FJ 2; 202/2001, FJ 2; 167/2002, FJ 4; 261/2005, FJ 2; y 104/2006, FJ 3 y 4 ).

   En el supuesto que ahora se enjuicia, además de no haber referido ni sopesado la juez como fundamento de la intervención telefónica la denuncia de la ex esposa de la denunciante, tampoco se realizaron diligencias policiales ni judiciales encauzadas a corroborarla. Ni se contrastó el dato de referencia que aportó la denunciante atribuido a una confidencia de su hija, ni tampoco consta que se practicaran vigilancias u otras diligencias de investigación con carácter previo a la adopción de una medida claramente cercenadora de un derecho fundamental cual es la intervención de los teléfonos. Por lo que, en cualquier caso, no se han cumplimentado los principios de necesidad (subsidiariedad) ni de proporcionalidad de la medida de investigación cuestionada, conculcación que genera también la nulidad del auto al vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la CE .

   CUARTO . 1. Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) determina la prohibición , derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas, puesto que desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , ha sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de " proceso justo ", debe considerarse prohibida por la Constitución (SSTC 114/1984, FJ 5, 81/1998, FJ 2; 69/2001, FJ 26; 28/2002, FJ 4; y 66/2009, FJ 4 ). Y así ha venido a corroborarlo en su momento la dicción normativa del art. 11.1 LOPJ .

   Dicha prohibición afecta, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones. Igualmente, de la declaración de la vulneración del mencionado derecho fundamental deriva, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la prohibición de incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es, pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita (por todas, SSTC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 8; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 13; 165/2005, de 20 de junio, FJ 9 ).

   La ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales , se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla , habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas (SSTC 81/1998, FJ 4, 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4 ).

   La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental (STC 184/2003 de 23 de octubre, FJ 2 ). Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidadconstitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad) (SSTC 22/2003, FJ 11; y 66/2009, FJ 4 ).

   A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna , que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa , que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo (SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4 ).

   El Tribunal Constitucional ha matizado también que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control del TC a la comprobación de la razonabilidad del mismo (81/1998, 259/2005, FJ 7, y 66/2009, FJ 4).

   2. La ponderación y el análisis de las circunstancias específicas que concurren en el caso concreto sometido a recurso permiten establecer que la condena de los acusados se ha sustentado sobre pruebas ilícitas, vulnerándose por tanto el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

   En efecto, en la sentencia impugnada se acogen cuatro elementos probatorios como medios de convicción para fundamentar la condena de los acusados. En concreto: la declaración ante la Guardia Civil del acusado Rubén ; las vigilancias de los agentes de la Guardia Civil sobre el domicilio del acusado Rafael

   ; los objetos hallados en la vivienda de éste en el registro judicial practicado el día 2 de mayo de 2005; y, por último, la grabación telefónica que fue escuchada en la vista oral del juicio.

   Pues bien, con respecto a declaración autoincriminatoria de Rubén ante la Guardia Civil y su repercusión en la incriminación del otro acusado, lo cierto es que esa declaración fue ya rectificada en sus aspectos inculpatorios nucleares ante la Juez de Instrucción, diluyéndose totalmente en la vista oral del juicio, acto en que ninguno de los dos acusados admitieron la autoría delictiva. No cabe, pues, considerar que la prueba de confesión haya solventado el déficit probatorio derivado de la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las consecuencias que ello comporta para la validez del acervo probatorio del proceso.

   De otra parte, ya se ha razonado holgadamente en el primer fundamento de derecho que no se ha acreditado en el curso del proceso la realización de vigilancias sobre el domicilio del acusado Rafael , y mucho menos en los términos en que se recoge en el oficio policial que sirvió de sustento al auto que autorizó las intervenciones telefónicas. De ahí que no puedan operar como prueba de cargo unos testimonios de mera referencia expuestos además en unos términos totalmente genéricos, cuando en realidad los posibles testigos directos habían sido propuestos como prueba y se acabó renunciando a ellos.

   En cuanto a la audición de una grabación telefónica en la vista oral del juicio y a su posible valor probatorio, es patente que la nulidad del auto que autorizaba las escuchas genera de forma insoslayable la nulidad de los documentos en que aparecen grabadas las conversaciones ilegítimamente oídas. Ello significa que no tiene validez, por ser ilícita la grabación, la audición de una de las cintas en la vista oral del juicio, careciendo así de toda eficacia probatoria. Sin que, además, en la sentencia recurrida se haya expuesto una argumentación mínimamente clara y rigurosa sobre cuáles eran las expresiones y las frases de la grabación que incriminaban a los acusados y las razones por las que se trataba de un lenguaje " camuflado ", que es la conclusión a que llega la sentencia. Este vacío argumental en este caso carece de relevancia procesal dada la invalidez del material probatorio utilizado.

   Por último, y en lo que concierne a la diligencia de entrada y registro y a las piezas de convicción que en ella fueron halladas, también se trata de una prueba que deriva causal o naturalísticamente de las intervenciones telefónicas que fueron ilícitamente practicadas. El auto de la juez de instrucción en que se autoriza la entrada y el registro del domicilio del acusado Rafael , de 2 de mayo de 2005 (folios 42 a 44 de la causa), se fundamenta de forma primordial y básica en el resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con el oficio que se aportó para solicitar la diligencia (folios 40 y 41). Por lo tanto, siendo éstasnulas, el registro domiciliario queda huérfano de una razón causal objetiva que lo legitime, de modo que puede afirmarse que si las conversaciones telefónicas no se hubieran practicado el registro domiciliario no podría haberse autorizado, pues las vigilancias policiales tampoco se han acreditado.

   De otra parte, tampoco cabe en este caso acudir para sanear la diligencia de registro a la denominada conexión-desconexión de antijuridicidad , categoría conceptual de carácter penal sustantivo que el Tribunal Constitucional ha extrapolado al derecho procesal penal al efecto de desactivar la interpretación literal de un precepto cuya aplicación favorece al reo, cual es el art. 11 de la LOPJ . Para ello ha operado con parámetros hermenéuticos sustancialmente contrarios a los que la Jurisdicción Constitucional ha utilizado para la interpretación del instituto de la prescripción en sus sentencias 63/2005 y 29/2008 , en las que ha primado el tenor literal de la norma (art. 132.2 del C. Penal ) y su sentido gramatical sobre otros que pudieran extender su interpretación en perjuicio del reo. Criterio que desde luego no se sigue con respecto al tema de la prueba ilícita, en el que se injertan en el art. 11 de la LOPJ categorías de la dogmática penal para, sobre la base de normativizar mediante conceptos notablemente imprecisos e indeterminados la relación de causalidad que describe el precepto (excluye la eficacia de las pruebas obtenidas, "directa o indirectamente", violentando los derechos o libertades fundamentales), acabar desvirtuando en gran medida el claro tenor literal de la norma aplicable.

   En el presente caso no puede, sin embargo, solventarse la ilicitud del registro del domicilio del acusado desvinculando jurídicamente esta diligencia de la ilicitud que presentan las intervenciones telefónicas. Pues la proximidad temporal que concurre entre el auto de intervención de los teléfonos de los acusados -18 de marzo de 2005 - con el que autoriza la entrada y registro en el domicilio de Rafael -de fecha 2 de mayo de 2005-, y el hecho de que entre ambas resoluciones no conste practicada diligencia alguna ajena a las escuchas tendente a constatar otros indicios delictivos no viciados en su legitimidad, impide atribuir a la diligencia de registro la condición de prueba autónoma no contaminada por las intervenciones telefónicas que la precedieron.

   Además, debe subrayarse que el Tribunal Constitucional viene advirtiendo en la jurisprudencia anteriormente reseñada que la desconexión de la antijuridicidad de las diligencias viciadas de ilicitud en origen con respecto a las pruebas derivadas ha de ser acogida de forma excepcional. De modo que la norma general será la transmisión de la ilicitud de las intervenciones telefónicas a las pruebas derivadas de las mismas, y sólo excepcionalmente se desvincularán jurídicamente unas pruebas de otras y se afirmará la legitimidad de las segundas.

   En cualquier caso, sí conviene también destacar que la diligencia de registro domiciliario sólo se intervino una cantidad mínima de cocaína (0,10 gramos), y que las otras piezas de convicción requisadas -unas cuantas papelinas, una báscula y dos agendas con anotaciones- tampoco contenían datos incriminatorios de carácter concluyente. Máxime si se repara en que el acusado Rafael ni siquiera estuvo en la vivienda durante el mes inmediatamente anterior al registro, periodo en que se hallaba de viaje en Paraguay, según expone la propia Guardia Civil (folio 40 de la causa). Sin olvidar tampoco que en la propia sentencia se señala que ambos acusados son consumidores de la sustancia estupefaciente intervenida.

   La ilicitud de las intervenciones telefónicas y la condena con base en ellas y en otras diligencias vulneradoras de derechos fundamentales evidencian, pues, que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución). Y como no se cuenta con otras pruebas de cargo alternativas para sustentar la condena, es claro que también se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, debiendo, pues, anularse la condena de instancia.

2. Recurso de Rubén .

   QUINTO. La defensa del acusado Rubén alega como primer motivo de impugnación, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los arts. 24, 24.2, 18.2 y 3 de la Constitución, por haberse infringido -señala la parte recurrente- el derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, y siguiendo la misma tesis del otro impugnante, esgrime la nulidad del auto de 18 de marzo de 2005 , puesto que los datos objetivos que en él se reseñan para fundamentar la intervención de los teléfonos móviles de los dos acusados no han sido corroborados en ningún momento del proceso, lo que determinaría la ausencia de indicios y de sospechas fundadas de delito alguno idóneas para limitar el derecho al secreto de las comunicaciones de los imputados que han sido finalmente condenados. Con base a ello, se postula la nulidad del auto y de las demás diligencias probatorias que se derivaron de esa resolución, nulidad que conllevaría la absolución del recurrente por falta de pruebas de cargo que desvirtuaran el derecho a la presunción de inocencia.

   La tesis nuclear de este recurrente y los argumentos en que se apoya son los mismos que haformulado la defensa del otro acusado. Siendo así, y como Rubén se halla, según se expone en el relato fáctico de la sentencia recurrida, en la misma situación que el primer recurrente, han de serle aplicados los mismos razonamientos relativos a la ilicitud de la prueba y a las consecuencias de vacío probatorio que genera en el proceso en orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, razonamientos a los que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

   Se estima, por tanto, también el recurso de casación y se anula la condena impugnada, declarándose de oficio las costas del recurso (art. 901 de la Ley Procesal Penal ).

   III.

   FALLO

   ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de preceptos constitucionales

   interpuestos por la representación Rafael y Rubén contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de fecha 1 de julio de 2008 , que condenó a los referidos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil nueve

   El Juzgado Primera Instancia e Instrucción número 1 de Tomelloso, instruyó procedimiento abreviado nº 139-06, por un delito contra la salud pública, contra Rafael y Rubén , lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha uno de julio de dos mil ocho , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia dictada en la instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, no se han acreditado los hechos descritos en el escrito de acusación del Ministerio Público, a tenor de lo cual se excluyen los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Procede, pues, absolver a los acusados del delito contra la salud pública que se les imputa, con declaración de oficio de las costas del juicio ante la Audiencia y de las correspondientes a este recurso.

III.

Absolvemos a Rafael y a Rubén del delito contra la salud pública que se les atribuye, con declaración de oficio de las costas devengadas en la Audiencia Provincial y en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.