STS, 17 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- Con fecha 27 de junio de 2006, dictó sentencia el Juzgado de lo Social de Algeciras, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.-1.- La actora, Dña. Nuria , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , forma parte de la Plantilla Laboral de la demandada Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, y, en tal condición, presta sus Servicios en el Colegio Público Especial Virgen del Amparo (La Línea de la Concepción), con la Categoría Profesional Educadora de Educación Especial.- 2.- Los Alumnos del Centro (algunos de ellos, con más de 50 Kgrs. de peso) son Deficientes Mentales. Paralíticos cerebrales, oligofrénicos profundos, autistas y otros con trastornos graves de lapersonalidad, que incluso pueden llegar a adoptar comportamientos agresivos, y las tareas, en relación a los mismos, realizan las trabajadoras son las que figuran detalladas en Anexo 1 del VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía, publicado en el BOJA de 28 de noviembre de 2002.- SEGUNDO.- 1.- Precisamente, el art. 58.14 del precitado Convenio Colectivo de Empresa, señala, a propósito de los Pluses de Penosidad, Toxicidad o Peligrosidad, que éstos deberán responder a circunstancias excepcionales (por cuanto !a regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que la justifiquen), siendo además valorable la exposición a riesgos diversos por parte de los trabajadores.- 2. En lo que al contenido de esta litis especialmente importa, el pfo. 2° del citado precepto atribuye a la Comisión del Convenio la Competencia "para el reconocimiento o revisión de los Pluses de Penosidad, Toxicidad o Peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo". Así, una vez Aprobada la oportuna resolución, "y hasta tanto se eliminen las Condiciones Tóxicas, Peligrosas o Penosas, se Abonará al Trabajador que desempeñe el Puesto un 20% del Salario Base del Grupo en el que esté encuadrado, desde la fecha que marque la resolución".-3-. Ya por último, y aunque en desarrollo del art. 50 del IV Convenio Colectivo (pero de igual dicción), en el BOJA de 3 de marzo de 1998 , fue publicado el Acuerdo sobre Criterios y Procedimiento para el Reconocimiento o Revisión de los Pluses de Penosidad, Toxicidad y Peligrosidad del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.- TERCERO.- 1-. El 20 de febrero de 2004, la actora Solicitó de la Comisión del Convenio el reconocimiento del plus de penosidad que hoy reclama a la Consejería Demandada.- 2-. El 2 de diciembre de 2005 , Interpuso ante esta última reclamación previa a la vía judicial.- 3-. El 24 de febrero de 2006, formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.- CUARTO.- Durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2004 y el 30 de octubre de 2005, la Consejería demandada no ha abonado a la actora cantidad alguna en Concepto de Plus de Penosidad, ascendiendo éste, por tal período y para la trabajadora, al total de 3.061,60 euros.- QUINTO-. Y ya por último, obra unido al expediente administrativo informe técnico de 25 de agosto de 2005, cuyo contenido doy por íntegramente reproducido, y en el, en relación a la actora -y en lo que ahora importa-, se detectan: Primero. Un Riesgo Dorsolumbar Asociado a Esfuerzos Físicos, y, Segundo - Un Riesgo por Exposición a Agresiones Físicas.-Y frente a los que detallan determinadas medidas correctoras que en el mismo constan".

SEGUNDO. - El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Estimo íntegramente las demandas origen de las presentes actuaciones y, en su consecuencia, condeno a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA a abonar a DÑA Nuria la Suma de 3061,60 euros, en concepto de Complemento de Plus de Penosidad y correspondientes al período 1 de junio de 2004 a 31 de octubre de 2005".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 7 de febrero de 2008 , con el siguiente fallo: "Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 27-6-06, dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en virtud de demanda sobre cantidad formulada por Dª Nuria , contra la Consejería de Educación y Ciencia Junta de Andalucía, debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que desestimamos la demanda y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra la misma deducida".

CUARTO. - Por la Letrada Dª Ana María Traverso Pedrero, actuando en nombre y representación de Dª Nuria , se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 12 de abril de 2007, recurso 179/07.

QUINTO .- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2009, en el que tuvo lugar.

PRIMERO .- El Juzgado de lo Social de Algeciras dictó sentencia el 27 de junio de 2007, autos 431/06 , estimando las demandas formuladas, condenando a la demandada Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía a abonar a la actora Dª Nuria la suma de 3061'60 euros, en concepto de complemento de plus de penosidad, correspondiente al periodo 1 de junio de 2004 al 31 de octubre de 2005.Tal y como resulta del relato de hechos probados de dicha sentencia la actora presta servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, prestando servicios en el Colegio Público Especial Virgen del Amparo, con la categoría profesional de educadora de educación especial, realizando las funciones que figuran detalladas en el Anexo I del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía (BOJA de 28-11-02 ). Los alumnos del centro (algunos de ellos con más de 50 kg. de peso) son deficientes mentales, paralíticos cerebrales, oligofrénicos profundos, autistas y otros con trastornos graves de la personalidad, que incluso pueden llegar a adoptar comportamientos agresivos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada dictándose sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 7 de febrero de 2008, recurso 4325/06, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada y desestimando la demanda formulada. La sentencia entendió que el artículo 58.14 del VI Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía no define expresamente las circunstancias que justifican el derecho al plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, limitándose a establecer que estos pluses "deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla formal general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifique, no procediendo el abono del plus reclamado cuando las actividades habituales que viene realizando el demandante sean las propias de su categoría laboral con las dificultades, riesgos y penosidad inherentes a la misma, por lo que no constando acreditado que la actora realice funciones distintas a las de su categoría de educadora de educación especial, no procede el reconocimiento del plus reclamado.

Contra esta sentencia la letrada Dª María Traverso Pedrero, en representación de la actora Dª Nuria , ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 12 de abril de 2007, recurso 179/07, firme en el momento de publicación de la recurrida. El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta de la demandada, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso por no darse el requisito de la contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO .- Procede el examen de la sentencia invocada como contradictora, sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 12 de abril de 2007, recurso 179/07, para determinar si concurre el requisito de la contradicción tal como lo exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios.

En el supuesto examinado en dicha sentencia la actora también prestaba servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, si bien en el centro de educación infantil y primaria de Alhaurin de la Torre, con la categoría profesional de educadora de disminuidos, prestando servicios con niños que presentan gravísimas minusvalías físicas y psíquicas, clasificadas entre parálisis cerebrales, autismo, oligofrenias síndrome de Dawn etc., presentando algunos un alto grado de agresividad. La sentencia entendió que la actividad desarrollada por la actora como educadora, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que son indudablemente dificultosas y conflictivas, en la medida en que se orientan a la atención de menores con notables deficiencias revela que, en el supuesto de autos, concurren las circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus de penosidad reclamado.

Tanto la parte demandada en su escrito de impugnación del recurso como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe mantienen que no existe contradicción entre las sentencias comparadas, al no concurrir la triple identidad exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. A este respecto hay que señalar que a primera vista podría parecer que las categorías de las actoras de cada una de las sentencias enfrentadas no son iguales, pues mientras en la sentencia recurrida consta que la actora ostenta la categoría de educadora de educación especial, en la de contraste la categoría profesional que se atribuye a la demandante es la de educadora de disminuidos. Tal divergencia, sin embargo, es sólo aparente pues la ahora recurrente en su demanda -hecho primero- consigna que su categoría es la educadora de disminuidos, hecho no combatido por la demandada, y en la sentencia de contraste, aludiendo a una sentencia de esa Sala de 9 de noviembre de 1999 , se razona que la categoría de educador/a y monitor/a es típicamente docente y está prevista en los sucesivos Convenios de la Junta de Andalucía, tanto para la educación especial (con denominación de educador de disminuidos) como para la enseñanza ordinaria. De tales datos resulta que la categoría de educadora de educación especial -sentencia recurrida- y educadora de disminuidos -sentencia de contraste- son sinónimas, por lo que en este elemento, que la recurrida aduce que es diferente, concurre la identidad exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . No existe tampoco entre las sentencias comparadas la diferencia que alega el Ministerio Fiscal, entendiendoque en la sentencia de contraste las funciones exceden de la categoría ostentada por la actora, en tanto en la recurrida se limita a realizar las funciones propias de su categoría. En efecto tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste se considera que las actoras realizan las funciones propias de su categoría, razonando en la referencial, motivo por el que se reconoce el derecho al percibo del plus reclamado, que la actora desarrolla su actividad como educadora en Colegio Público, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que son indudablemente dificultosas y aflictivas en la medida en que se orientan a la atención de menores con notables deficiencias lo que revela que concurren circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus de penosidad reclamado.Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se aprecia la existencia de identidad entre las sentencias comparada ya que la cuestión suscitada en ambas -derecho al percibo del plus de penosidad previsto en el artículo 58.14 del VI convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, de los educadores de educación especial, que prestan servicios en centros de Educación Especial dependientes de la misma Consejería desarrollando las funciones propias de su categoría, asistiendo a alumnos afectados por importantes deficiencias- es idéntica, concurriendo asimismo en la triple identidad exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento laboral, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios.

Cumplidos los requisitos exigidos por los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar en el fundo del asunto planteado.

TERCERO .- La recurrente denuncia infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía.

Razona, en esencia, que la categoría que ostenta es típicamente docente, encuadrada en el Grupo Profesional II, para el que se exige una titulación mínima de diplomatura universitaria o equivalente, reconocida por el Ministerio de Educación Ciencia, concurriendo la excepcionalidad reclamada por la norma para tener derecho al percibo del plus, en el hecho de que los servicios se prestan a alumnos deficientes mentales, algunos con más de 50 kg. de peso, paralíticos cerebrales, oligofrénicos profundos, autistas o con graves trastornos de la personalidad, que incluso llegan a adoptar comportamientos agresivos, con existencia de riesgo asociado al sobreesfuerzo físico, lo que lo convierte en excepcionalmente penoso.

La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del precitado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en las sentencias de 23-10-08 (recurso 2947/0), 26-1-09 (recurso 3872/07), 8-4-09 (recurso 1696/08 ), habiendo señalado en la última de las sentencias dictadas, invocando la sentencia de 26 de enero de 2009, recurso 3872/07 , lo siguiente: "En dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, y con respecto al citado precepto, después de trascribir el apartado 14 del mismo, el cual establece que "responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal", señala que : "El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998 ), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus "no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia". Y mas adelante añade que "es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional". Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la "excesiva carga física o mental".

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente :

"Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio , como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio , conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama.Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos". Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos."

CUARTO .- Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, se concluye que ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha aplicado correctamente el precepto denunciado. A este respecto hay que señalar que, tal como resulta de la sentencia recurrida:

1. La demandante en el Colegio Público de Educación Especial Virgen del Amparo de La Línea de la Concepción realiza las tareas que para la categoría profesional de educadora de educación especial figuran detalladas en el Anexo I del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, siendo los alumnos del centro (algunos con más de 50 kg. de peso) deficientes mentales, paralíticos cerebrales, oligofrénicos profundos, autistas y otros presentan trastornos graves de la personalidad, pudiendo adoptar incluso comportamientos agresivos.

2. En el expediente administrativo obra unido informe técnico de 25 de agosto de 2005 en el que consta que respecto a la actora se detecta:

   - Riesgo dorsolumbar asociado a esfuerzo físico

   - Un riesgo por exposición a agresiones físicas.

   La demandada no ha acreditado que haya adoptado las medidas correctoras que con relación adichos riesgos se establecen en el citado informe.

3. No consta acreditado que la retribución que percibe la actora sea superior a los otros trabajadores de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en puestos semejantes donde no existen tales riesgos y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

   Por todo ello la recurrente tiene derecho a la percepción del plus reclamado.

   QUINTO .- Procede, por lo anteriormente razonado que el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte actora sea estimado, y sea casada y anulada la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, procede desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la la Consejería demandada frente a la sentencia de instancia, que se confirma. No procede condena en costas, a tenor del artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Ana María Traverso Pedrero, en nombre y representación de Doña Nuria , contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Sevilla, en el recurso de suplicación número 4325/06. Casamos y anulamos dicha sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, frente a la sentencia de fecha 27 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social único de Algeciras, en el procedimiento 431/06, seguido a instancia de Doña Nuria contra el citado recurrente, en reclamación de cantidad, cuyo pronunciamiento estimatorio confirmamos en su integridad. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.