STS, 30 de Septiembre de 2009

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 227/2006 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 5 de noviembre de 2007 , dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLO : En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso contra la resolución del Secretario de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo de 23-3-2006, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de

4. Alfonso , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero : Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de los artículos 139 y 140 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y el artículo 18.1 del Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo y de la jurisprudencia aplicable.

Segundo : Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de los artículos 292, 293.2 y 296 de la LeyOrgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 43 y 254.2 del Real Decreto 1201/1981 del Reglamento Penitenciario y de la Jurisprudencia aplicable.

Tercero : Bajo el mismo amparo procesal, se denuncia la interpretación restringida y errónea, por el Tribunal "a quo", de la Jurisprudencia de la Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo que cita.

Cuarto : Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción del artículo 106.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 .

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte otra, por la que casando aquella, la anule y resuelva en los términos interesados en el Recurso".

TERCERO.- La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que desestime el recurso e imponga las costas causadas a la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo139.2 de la LJCA".

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 9 de junio de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 22 de septiembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO.- En lo más esencial y dicho aquí en muy apretada síntesis, el supuesto de hecho origen de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia es uno en el que el reclamante, empleado de una entidad bancaria, resultó herido el día 17 de julio de 2002 al ser ésta atracada por un penado que no había regresado al centro penitenciario al finalizar el permiso que le fue concedido entre los días 25 de enero y 1 de febrero de 2002.

Aquella reclamación, dirigida al Ministerio de Justicia invocando como título de imputación ese del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, recibió informes desfavorables del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado, desestimándose por resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 28 de marzo de 2006, dictada por delegación del Ministro.

El primero de dichos informes, partiendo de la premisa de que el título de imputación esgrimido no era el del error judicial y sí el del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, razona, en síntesis, que "el reclamante no tiene en cuenta que entre las competencias de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria no está la de someter a vigilancia a los condenados que se encuentren en situación de permiso" ; que, una vez quebrantada la condena por no reingresar el penado en el centro penitenciario, "lo máximo exigible a la Jurisdicción es, ex post facto, que ejerza con diligencia y prontitud el ius puniendi estatal, ordenando su detención e ingreso en prisión" , orden que sí cursó el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria; y que, en consecuencia, "debe descartarse la concurrencia de actuaciones accesorias o instrumentales de un órgano o servicio judicial que pudieren dar lugar a considerar que su comportamiento se tradujo en un funcionamiento anómalo, defectuoso o irregular del servicio público judicial" .

El del Consejo de Estado no discrepa de esos razonamientos. Recuerda que la propuesta de resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia consideraba que el informado no era un supuesto de funcionamiento anormal de ésta, sino, en su caso, de la Administración penitenciaria. Afirma que "los perjuicios que se han seguido al reclamante de los desgraciados hechos en que se vio involucrado no pueden imputarse a un concreto acto o actividad judicial y menos de tal modo que pueda considerarse consecuencia de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia" . Y añade también que "cuestión distinta es que se ponga en duda la actuación de los servicios de la Administración penitenciaria, lo que, en su caso, podría dar lugar a una eventual reclamación ante los órganos competentes del Ministerio del Interior" .

Por fin, esta última idea aparece asimismo entre las consideraciones que hizo aquella resolución desestimatoria de fecha 28 de marzo de 2006.

SEGUNDO.- La Sala de instancia desestima en la sentencia aquí recurrida el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dicha resolución, razonando en unos términos que admiten el siguiente resumen:

1. En el caso de autos, no se ha instado ni seguido la vía del error judicial respecto de la resolución del Juez de Vigilancia Penitenciaria que concedió aquel permiso; es decir, la reclamación no ha ido precedida de la decisión judicial a la que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La concreta y exclusiva responsabilidad patrimonial reclamada de origen ante el Ministerio de Justicia lo ha sido por el título de imputación del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

2. Ni del expediente administrativo, ni de las actuaciones judiciales, se desprende que el daño sufrido pueda vincularse a un funcionamiento "anormal" de la Administración de Justicia, pues no cabe imputar a ésta las deficiencias del control de los penados en situación de permiso.

3. Prácticamente, toda la argumentación jurídica de la demanda radica en la trascripción literal de una sentencia de la misma Sala de instancia, la de fecha 21 de julio de 2005 (hay aquí un mero error material en la sentencia recurrida, referido sólo a que esa otra sentencia ciertamente trascrita en la demanda es del mes de junio y no de julio), que no resuelve un caso como el enjuiciado, pues entonces se trataba de una acumulación de recursos y la reclamación no se articuló exclusivamente ante el Ministerio de Justicia sobre la base exclusiva de aquel título de imputación, sino ante distintos Ministerios por actuación tanto de órganos judiciales, como policiales y de la Administración penitenciaria, sustentándose el pronunciamiento estimatorio allí alcanzado, no en un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, que nunca se declara, y sí en una responsabilidad patrimonial general del Estado por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Y

4. La Sala ha de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas (art. 33.1 de la Ley de la Jurisdicción ) y no puede reconstruir la pretensión del actor, reelaborándola de forma que tenga visos jurídicos de prosperar. No puede así variar el título de imputación, pasando del esgrimido, funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, a uno de responsabilidad patrimonial general por funcionamiento de los servicios públicos penitenciarios.

TERCERO.- Ese hilo argumental de la sentencia de instancia, y muy en especial su apreciación de que el título de imputación esgrimido lo fue exclusivamente el del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, no se combate, o al menos no se combate de modo adecuado, en el recurso de casación, en el que no llega a formularse ningún motivo con amparo en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción . A partir de ahí y por las razones que a continuación exponemos, ninguno de los motivos de casación formulados nos permiten llegar a una decisión distinta a la alcanzada en aquella sentencia.

1. Ante todo, debemos señalar que en su abigarrada argumentación se sigue afirmando, como un componente más de la misma, la existencia de un error judicial en la resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que concedió aquel permiso; desoyendo al hacerlo el certero y nada oscuro razonamiento de dicha sentencia de que la imputación de responsabilidad al Estado por ese otro título, distinto del esgrimido, exige la previa decisión judicial a que se refiere el art. 293.1 de la LOPJ .

2. Excluidos así los argumentos de aquellos motivos que engarzan o tienen que ver con un posible error judicial, y centrándonos por tanto en los demás, es decir, en los que tienen que ver con el título de imputación del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sólo descubrimos uno con este engarce, referido, o así parece, al tiempo transcurrido, casi seis meses, entre la finalización del permiso y el atraco. Pero ello, en sí mismo, no pone de relieve un actuar (u omitir) anómalo, incorrecto o defectuoso (con o sin culpa, negligencia o dolo, por ser esto innecesario o indiferente) de aquel órgano judicial o del aparato administrativo (de todo él, en cualquiera de sus órganos o servicios) de la Justicia. En la propia demanda se afirmó, y por dos veces, que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria ordenó la detención e ingreso en prisión del autor del disparo con fecha 10 de febrero de 2002, haciendo bueno por tanto el razonamiento del informe del Consejo General del Poder Judicial del que antes dimos cuenta.

3. Hay también argumentos que se detienen y sustentan en el contenido de los informes relativos a la personalidad e historial delictivo y penitenciario de aquel penado. Pero tales argumentos, una vez despojados, por lo antes dicho, del engarce que la parte ve entre aquellos informes y el posible desacierto de la resolución judicial que concedió el permiso, vienen a enlazar, o así parece, con la idea de una desacertada clasificación en grado del penado y su consiguiente repercusión en el régimen jurídico aplicable para el disfrute de permisos (de ahí que la parte cite como preceptos que han de ponerse en relación con los artículos 292, 293.2 y 296 de la LOPJ , los artículos 43 y 254.2 del Real Decreto 1201/1981 ; cita que hace con olvido de que la Disposición Derogatoria del Real Decreto 190/1996 , que aprobó el Reglamento Penitenciario de 1996, no dejó en vigor esos artículos 43 y 254.2 ). Pero ello, sin más añadidos, y como parece claro, tampoco sitúa la cuestión en el ámbito del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, y sí, en su caso, en el de los servicios penitenciarios.D) Avanzando en nuestro examen, lo que hay sobre todo y en esencia en aquellos motivos de casación es más bien un cambio del planteamiento realizado en la instancia [ello, pese a la razón de decidir de la sentencia recurrida de la que dimos cuenta en la letra d) del anterior fundamento de derecho segundo, que aquí no se pone en tela de juicio], para sostener en suma que la reclamación debió prosperar por mor del principio de solidaridad que prevén los artículos 140 de la Ley 30/1992 y 18 del Reglamento de los Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, del de la personalidad jurídica única de la Administración General del Estado, del de indemnidad, del de tutela judicial efectiva y del de prevalencia de la justicia material sobre la justicia formal. A todo ello dedicamos las consideraciones que siguen:

   Decimos que hay en el recurso de casación un cambio de planteamiento, pues en el escrito de demanda no se invocaron los citados principios de solidaridad y de personalidad jurídica única que ahora se traen a colación. Ello ya abona el fallo desestimatorio que hemos anunciado, pues es sabido que no cabe suscitar en casación cuestiones nuevas.

   Pero además, el principio o regla de solidaridad que prevé el artículo 140 de la Ley 30/1992 tiene como presupuesto la concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, con la consecuencia de que no podrá ser traído a colación si lo esgrimido por la parte es aquel único título de imputación del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sin añadir a él el general del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Si éste no fue esgrimido, o si no se combate aquí la apreciación de la Sala de instancia de que no lo fue, claro resulta que no cabrá imputar a la sentencia recurrida la infracción de aquel principio o regla.

   Hay en el recurso de casación alegaciones que, en conexión con lo anterior, se refieren a que el Ministerio de Justicia debió dar participación en el procedimiento al Ministerio del Interior, denunciando que no lo hizo ni tan siquiera cuando en su propuesta de resolución se limitó a proponer la desestimación pese a reconocer que el supuesto objeto de la reclamación era, tal vez, uno derivado del funcionamiento de la Administración Penitenciaria. Pero de nuevo hay aquí un planteamiento que no se hizo en la instancia, en la que contra aquella resolución de 28 de marzo de 2006 no se dedujo como motivo de impugnación uno que denunciara -citando como infringidos los preceptos de los que pudiera derivarse el deber omitido- la no recalificación de la reclamación, esto es, su no reconducción al procedimiento adecuado, el general o común, una vez que se alcanzó la conclusión de un inexistente funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

   Tampoco es procedente traer a colación aquel principio de la personalidad jurídica única de la Administración General del Estado, pues la singular estructura del Poder Judicial y algunos de los rasgos fundamentales de la función jurisdiccional obligaban a desgajar el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia del general de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, tal y como hizo la propia Constitución al diferenciar uno y otro en sus artículos 121 y 106.2, respectivamente. Mientras que el primero establece un régimen específico de responsabilidad del Estadojuez, que no constituye un mero apéndice o complemento normativo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el segundo se sitúa en el ámbito de las garantías del ciudadano frente al Poder ejecutivo, siendo en éste y no en aquél en donde entraría en juego el principio invocado.

5. Por último, hay en el recurso de casación la cita de sentencias de este Tribunal Supremo que, sin embargo, no ponen de relieve el desacierto de la sentencia de instancia. Así, excluyendo de entrada aquellas en cuya cita no vemos más que afirmaciones de carácter general irrelevantes para el concreto caso enjuiciado, y aquellas en las que la cita alude de un modo expreso a un título de imputación distinto del esgrimido, la de fecha 26 de junio de 2007 se ocupó de un supuesto de posible responsabilidad concurrente del Ayuntamiento de Gijón y del Ministerio de Fomento, siendo significativo y poco favorable a la tesis del aquí recurrente el razonamiento que es de ver en su fundamento de derecho segundo. La de 7 de octubre de 1997, de uno en que lo enjuiciado era el alcance de las obligaciones administrativas de prevención de inundaciones por desbordamiento de cauces o circunstancias análogas. La de 16 de diciembre de 1997 parte de un supuesto de presentación de sendos escritos ante el Ministerio de Justicia y de Interior, y analiza, no uno de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, y sí por funcionamiento de los servicios penitenciarios. Y, en fin, tampoco analiza el título de imputación aquí esgrimido la de 4 de junio de 2002.

   CUARTO.- Debemos referirnos finalmente a una circunstancia sobrevenida que, en todo caso y con independencia de cualquier otra inferencia que de ella quiera extraerse, nos excusa de hacer mayores consideraciones sobre aquellos argumentos referidos a los principios de tutela judicial efectiva, de indemnidad y de prevalencia de la justicia material sobre la formal. En efecto: según resulta de ladocumentación que la propia parte recurrente ha presentado en este rollo de casación, tras la sentencia aquí recurrida, de fecha 5 de noviembre de 2007, dedujo el perjudicado el día 20 de diciembre de ese año una nueva reclamación de responsabilidad patrimonial por el mismo hecho, por el mismo perjuicio, dirigida ahora al Ministerio del Interior, cuya Secretaria General Técnica, en resolución de fecha 16 de junio de 2008, la desestima, pero afirmando antes que la misma se halla formulada dentro de plazo.

   QUINTO.- La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de mil euros, dada la escueta actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

   Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español nos confiere la Constitución,

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de D. Alfonso interpone contra la sentencia que, con fecha 5 de noviembre de 2007, dictó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 227 de 2006. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.