STS 887/2009, 16 de Septiembre de 2009

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2009:5703
Número de Recurso11578/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución887/2009
Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones del acusado Víctor y de la Acusación Particular Camino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, que condenó al anterior acusado por tentativa de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador Sr. Collado Molinero y Procuradora Sra. Pato Sanz.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe instruyó sumario con el nº 2 de 2.007 contra Víctor , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, que con fecha 16 de octubre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El procesado Víctor , mayor de edad, sin antecedentes penales, convivía en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Getafe (Madrid) junto con su esposa Camino con la que se hallaba casado desde hacía 32 años, fruto de cuya relación tienen tres hijos mayores de edad, uno de los cuales presenta una minusvalía del 94% y se encuentra incapacitado. El día 19 de diciembre de 2006 sobre las 14,35 horas en un marco de la relación conyugal gravemente deteriorada, cuando Camino comunicó al procesado que se disponía a asistir a una cita médica, éste manifestó su disconformidad al respecto. A continuación, mientras Camino subía al piso de arriba a cambiarse de zapatos para acudir al médico, el procesado armado con un cuchillo de cocina se escondió en el cuarto de baño de la planta baja de la vivienda, con la puerta entreabierta a la espera de que bajara su esposa, hasta que cuando Camino bajó la escalera y pasó por delante del baño, de forma sorpresiva e inesperada para ésta última, le asestó dos puñaladas en la espalda, pese a las cuales Camino logró, perseguida por el procesado con el cuchillo en la mano, salir al jardín de la vivienda, en el que pidió auxilio a gritos a transeúntes y vecinos que la socorrieron, efectuándole las primeras curas de emergencia una vecina enfermera de profesión, siendo asistido posteriormente por una Unidad del SUMMA y trasladada al Hospital Universitario de Getafe. El procesado Víctor sobre las 14,39 horas después de perpetrar dichoshechos llamó telefónicamente a la Comisaría de Getafe refiriendo a los agentes policiales que acababa de apuñalar a su esposa y que fueran a detenerle. Como consecuencia de estos hechos Camino sufrió lesiones consistentes en dos heridas incisas a nivel de la región escapular con hemoneumotórax derecho asociado que precisó tratamiento médico y quirúrgico de hemoneumotórax, colocación de tubo de drenaje y de las heridas en región escapular mediante la sutura de las mismas. Lesiones que tardaron 21 días en curar durante las cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estando 6 días hospitalizada, quedándole las siguientes secuelas: - Cicatriz quirúrgica, correspondiente a punto de colocación de tubo de drenaje, de 2 por 2 cm., en región costal derecha en sus últimos arcos costales, línea media asilar, levemente discrómica y no distrófica. - Cicatriz de 2 por 2 cm., en región supraescapular derecha, hipercrómica y no distrófica. - Cicatriz de 2 por 2 cm. región infraescapular derecha, hipercrómica y no distrófica. También Camino a consecuencia de los hechos sufre síndrome de estrés postraumático por el que se encuentra en tratamiento psicoterapéutico desde el mes de enero de 2007. El procesado a quien en el año 95 le detectaron un linfogranuloma maligno (enfermedad tumoral de los tejidos linfáticos), se encontraba en tratamiento con quimioterapia, había presentado un trastorno por consumo abusivo de alcohol con dependencia del mismo en etapas anteriores a los hechos, continuando en esta época su consumo al menos de forma intermitente, sin que haya quedado acreditado que el día de los hechos consumiera bebidas alcohólicas ni que en todo caso tuviera de alguna manera afectada sus facultades intelectivas y/o volitivas.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Víctor como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia mixta como agravante de parentesco y la atenuante de arrepentimiento espontáneo a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como la prohibición de acercarse a la víctima Camino y de comunicarse con ella por un período de 10 años. Condenamos asimismo al procesado Víctor a que indemnice a Camino en la cantidad de 533 euros, por los 6 días de hospitalización, en la cantidad de 1.083 euros, por los 15 días impeditivos, en la cantidad de 10.485 euros, por las secuelas, cicatrices y en la cantidad de 2.823 euros, por el estrés postraumático, así como al pago de las costas de juicio incluyendo las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa. Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Víctor y de la Acusación Particular Camino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Víctor , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 139.1 en relación con el 62, ambos del vigente Código Penal , e inaplicación del art. 147 del Código sustantivo; Segundo.- Con carácter subsidiario, y al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 138 del C.P . e inaplicación del art. 147 en relación con el 16.2 del mismo cuerpo legal; Tercero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 139 del C.P .

II.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Camino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 nº 3 de la L.E .Cr. por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación causando indefensión; Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por infracción de precepto constitucional, por entender existe una vulneración del art. 17 y 24.1 de la C.E . en relación con la aplicación del art. 48 nº 1 ; Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por infracción de precepto constitucional, por entender existe una vulneración del art. 17 y 24.1 de la C.E . en relación con la aplicación del art. 48 nº 2 del C. Penal ; Cuarto.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la L.E .Cr. por infracción de ley por entender existe una vulneración del art. 21.4 del C. Penal ; Quinto.- Al amparo del art. 849 nº 2 de la L.E .Cr. por entender existir error de hecho en la apreciación de la prueba según se desprende de la documental obrante en autos consistente en partes de baja médica folio 120 y partes de confirmación de la baja folio 121, documento informativo en el que se especifica que lleva más de 12 meses de baja folio 122, informe pericial psicológico de Doña Camino folio 164 a 172 e informe pericial psicológico folio 258 a 261; Sexto.- Al amparo del art. 849 nº 1 error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 109, 110 y 115 del C. Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación de todos susmotivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de septiembre de

2.009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL ACUSADO Víctor

PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega indebida aplicación del art. 139.1 e inaplicación del art. 147 C.P .

Sostiene el motivo que el Tribunal sentenciador no debió condenar por un delito de asesinato en grado de tentativa, sino por un delito de lesiones, toda vez que en el relato de hechos no se incluye el elemento subjetivo correspondiente al delito de asesinato, esto es, el animus necandi.

El elemento subjetivo del delito, es decir, lo que el acusado sabe, conoce, piensa, desea o persigue, no es un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, y por lo tanto, no existe obligación de incluirlo en la declaración de "hechos probados" de la sentencia. Ello no significa que tan esencial elemento del tipo no tenga que estar acreditado, pero esa acreditación se lleva a cabo mediante un juicio de inferencia que realizan los jueces a partir de los datos fácticos probados que figuran en el relato histórico de la sentencia y que se expone en la fundamentación jurídica de la misma al motivar la subsunción jurídica en el tipo penal aplicado.

En el acusado, el Hecho Probado constata que "El día 19 de diciembre de 2006 sobre las 14,35 horas en un marco de la relación conyugal gravemente deteriorada, cuando Camino comunicó al procesado que se disponía a asistir a una cita médica, éste manifestó su disconformidad al respecto. A continuación, mientras Camino subía al piso de arriba a cambiarse de zapatos para acudir al médico, el procesado armado con un cuchillo de cocina se escondió en el cuarto de baño de la planta baja de la vivienda, con la puerta entreabierta a la espera de que bajara su esposa, hasta que cuando Camino bajó la escalera y pasó por delante del baño, de forma sorpresiva e inesperada para ésta última, le asestó dos puñaladas en la espalda, pese a las cuales Camino logró, perseguida por el procesado con el cuchillo en la mano, salir al jardín de la vivienda, en el que pidió auxilio a gritos a transeúntes y vecinos que la socorrieron, efectuándole las primeras curas de emergencia una vecina enfermera de profesión, siendo asistido posteriormente por una Unidad del SUMMA y trasladada al Hospital Universitario de Getafe. Como consecuencia de estos hechos Camino sufrió lesiones consistentes en dos heridas incisas a nivel de la región escapular con hemoneumotórax derecho asociado que precisó tratamiento médico y quirúrgico de hemoneumotórax, colocación de tubo de drenaje y de las heridas en región escapular mediante la sutura de las mismas".

Partiendo de estos datos, el Tribunal exterioriza su juicio sobre la concurrencia del "animus necandi" que aprecia en el acusado, y llega a la conclusión de que el procesado pretendió matar a su esposa, efectuando actos totalmente idóneos a tal fin, no consiguiendo su propósito por la rápida intervención, primero, de los vecinos que socorrieron a la víctima tras salir ella al jardín de la vivienda pidiendo auxilio y después de los servicios sanitarios y del Hospital de Getafe al que fue trasladada. Animus necandi que se desprende con claridad de los siguientes elementos: a) El tipo de arma utilizada, arma blanca, totalmente idónea para tal fin. b) La zona vital del cuerpo en la que el procesado propinó las puñaladas "región escapular derecha". c) La energía y contundencia de las puñaladas proferidas. d) La entidad y gravedad de las lesiones ocasionadas que originaron un hemoneumotorax derecho asociado. Lesiones que como hemos visto afectan a una zona vital y hubieran podido causar la muerte de no haber recibido atención médica quirúrgica urgente. e) La actitud posterior del procesado, después de apuñalar a su esposa por la espalda, intentando impedir que saliera del domicilio diciéndole "todavía no te he matado".

Ninguna tacha de irracionalidad cabe oponer a la conclusión a la que llegan los jueces de instancia de la concurrencia del dolo homicida en la actuación del acusado. Dolo homicida que no sólo concurre cuando existe en el agente una intención directa y decidida de matar (dolo de primer grado), sino también cuando el sujeto activo actúa con dolo eventual, pues esta Sala ha reiterado muchas veces que el elemento subjetivo del delito de homicidio no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS de 8 de marzo de 2.004 ).Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2.004, 10 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005 , entre otras muchas).

Aplicando esta doctrina al supuesto examinado, debe concluirse que, atendida la mecánica comitiva del doble apuñalamiento y las circunstancias concurrentes que señala la sentencia, el acusado actuó si no con intención específica de quitar la vida a la víctima (dolo directo), cuando menos conociendo suficientemente el peligro concreto generado con su acción y la alta probabilidad de que se produzca la muerte y aceptando ese resultado como consecuencia natural y adecuada a la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (dolo eventual).

O, dicho con otras palabras quien así golpea o lo hace con intención de matar (dolo directo de primer grado) o lo hace sabiendo que puede matar y aceptando este resultado para el caso de que llegara a producirse (dolo eventual), dolo homicida en cualquier caso, apto para integrar la figura de la tentativa de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 CP , correctamente aplicados al caso (véase STS de 22 de marzo de 2003 ).

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega error de derecho por indebida aplicación del art. 138 del C.P . e inaplicación del art. 147 en relación con el 16.2 del mismo cuerpo legal, todo ello en base a que el Tribunal a quo debió aplicar la exención de responsabilidad criminal por desistimiento de la acción, conforme al art. 16 de la Ley Penal sustantiva.

El motivo debe ser desestimado.

El desistimiento voluntario de la ejecución ya iniciada no es compatible con la tentativa acabada, que tiene lugar cuando el agente practica todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, siendo así que en nuestro caso la conducta del acusado se integra en esta modalidad de la tentativa, pues el doble acuchillamiento, y las heridas que produjo, hubieran producido la muerte de la víctima de no ser intervenida quirúrgicamente de urgencia, tal y como indica la sentencia con carácter fáctico al valorar la prueba médico-forense.

Por ello, siendo completo el iter criminis, es irrelevante que el acusado, ni siquiera voluntariamente, sino ante los gritos de la mujer cuando llega al jardín y ante el conocimiento de los hechos ya por vecinos o transeúntes, no persista en el acuchillamiento. Incluso aún cuando ello -no tratar de seguir acuchillandohubiera sido voluntario, que no lo fue (dada la presencia de terceros que acuden en auxilio ante los gritos de ella), no sería relevante.

El motivo entremezcla con el alegado desistimiento voluntario, otras consideraciones sobre las que pretende sustentar una actuación de arrepentimiento activo por parte del acusado "impidiendo la producción del resultado", que es la otra modalidad de exención de la responsabilidad por el delito intentado, y que concreta en el hecho de que aquél llamó por teléfono a la Policía pocos minutos después de haber apuñalado a su mujer "para que acudieran a asistir a la Sra. Camino ", según se aduce en el motivo.

El arrepentimiento o desistimiento activo tiene lugar cuando el acusado, que ha realizado todos los actos que, objetivamente, deben producir el resultado, lo evita voluntariamente mediante su propiocomportamiento, impidiendo dicho resultado. Es decir, cuando el culpable tiene intención de evitar el resultado y practica una conducta activa y eficaz para impedirlo.

Pues bien, partiendo de la intangibilidad de los hechos probados a que obliga la vía casacional, cabe señalar que en el "factum" no consta que la llamada a la policía fuera efectuada por el acusado para que acudieran a asistir a su víctima, sino para referir a los agentes policiales que "acababa de apuñalar a su esposa y que fueran a detenerle". No consta en el relato histórico una actuación del acusado tendente a auxiliar a su esposa, ni siquiera que se acercara a ella, cuando era atendida por los vecinos, que ya habían solicitado de la policía el auxilio médico; tampoco que requiriera de la Policía la asistencia de los servicios médicos de urgencia, sino que simplemente telefoneó para informar que había acuchillado a su esposa, por lo que no se aprecia aquí esa conducta firme, decidida, material y eficaz de que habla la STS de 15 de febrero de 2002 , para estimar el arrepentimiento activo, por lo que el motivo debe desestimarse.

TERCERO.- También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 139 C.P ., al haberse apreciado la concurrencia de la alevosía, indebidamente, "toda vez que conforme a los hechos probados, no se eliminó las posibilidades de defensa de la Sra. Camino ".

Precisamente la descripción de le mecánica comisiva que figura en los Hechos Probados, impone la desestimación del motivo. En efecto, siendo la esencia de la alevosía la actuación consciente del autor utilizando medios, modos o formas en la ejecución del hecho que eliminen toda posibilidad de defensa de la víctima, asegurando el resultado pretendido, el "modus operandi" en el caso actual se integra perfectamente en esta agravante, pues, como razona la sentencia, la acción del acusado escondiéndose con un cuchillo, en el cuarto de baño sito en la parte baja de la vivienda, a la espera de que su esposa bajara del piso de arriba, propinándole dos navajazos en la espalda de forma sorpresiva, con la finalidad de que aquélla no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar la agresión, integra la acción alevosa.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 L.E.Cr . se alega incongruencia omisiva porque la sentencia condena al procesado a la prohibición de acercarse a la víctima, pero no fija la distancia mínima ni argumenta por qué no fija distancia mínima y, tampoco entra a resolver sobre la prohibición de residir en la Comunidad de Madrid o subsidiariamente en los municipios de Getafe y Alcorcón que había solicitado la acusación particular.

Como bien responde el Ministerio Fiscal al impugnar la primera censura la fijación de una distancia mínima se contempla en el art. 64.3 de la L.O. 1/2004 en relación con la adopción de la prohibición en su vertiente de medida cautelar, pero no se halla previsto nada en ese sentido en el régimen del C.P. para la pena de prohibición de aproximarse (arts. 48 y concordantes C.P .). Aunque con ello no se quiere significar que la imposición de una distancia vulnere el principio de legalidad en la ejecución de las penas (en el sentido de que no pueden éstas ser impuestas bajo otros parámetros o con otras circunstancias que las señaladas en la ley -art. 3.2 C.P.-), sí quiere decirse que el C.P. no exige el establecimiento de esa distancia mínima.

En relación con la segunda cuestión, también asiste la razón al argumento impugnativo expuesto por las partes recurridas, porque, efectivamente, la sentencia no impone la prohibición de residir solicitada por la acusación particular, deduciéndose que habiendo impuesto una pena de prisión de ocho años, más las prohibiciones de aproximarse y comunicar por 10 años dan cobertura a la seguridad de la víctima, sin que nada añada a ello la prohibición de residir. Cabría añadir, además, que en Alcorcón carece de sentido la prohibición ya que era donde residía anteriormente la víctima y que Getafe, donde reside ahora, se trata de una localidad que por su tamaño y población permite hacer efectivas esas prohibiciones impuestas sin necesidad de añadir la de residencia.

QUINTO.- El segundo motivo denuncia la vulneración de los arts. 17 y 24.1 C.E . por no haberse aplicado la prohibición de residencia en las localidades solicitadas por la acusación. No se explica por el recurrente en qué modo se infringe el invocado art. 17 de la Constitución que trata de las garantías del detenido.

El reproche expone que la seguridad y la tranquilidad de la víctima debe primar en orden a conseguir la eficacia de las penas privativas de derechos y la prohibición de residir en determinados lugares sobre todo donde se cometieron los hechos da mayor tranquilidad a la víctima y a los vecinos de esa localidad.

Pero fácilmente puede entenderse que si el Tribunal a quo ha impuesto al acusado la prohibición deacercarse a la víctima y de comunicarse con ella por término de diez años, es suficiente medida para la seguridad de ésta, y, además, resulta superflua la prohibición de residir al estarle ya prohibido al autor de los hechos toda aproximación a la perjudicada.

El motivo debe desestimarse.

SEXTO.- Los mismos preceptos constitucionales se dicen vulnerados por no haberse especificado en la sentencia la distancia mínima de aproximación del acusado a su víctima. El motivo es mera reiteración del primero, que ya ha sido resuelto, pero deberemos añadir aquí que, aún cuando por las razones precedentemente consignadas no existe la infracción del art. 48 que denuncia el recurrente, cabe convenir con el Fiscal en que pudiera ser conveniente fijar esa distancia mínima, cuando, de hecho, en la praxis, se viene haciendo así; máxime si se acude (tal como permite el art. 64.3 citado en referencia a las medidas cautelares y el art. 48.4 C.P . en referencia a las penas) al empleo en la ejecución de medios electrónicos o dispositivos técnicos (pulseras, por ejemplo) que para su programación precisan de la introducción del dato de distancia a partir de la cual salta el dispositivo. Por ello, la fijación de esa distancia no supone, como antes se apuntaba, acudir a una aplicación analógica -proscrita en esta jurisdicción- del art. 64.3 citado, ya que el art. 48.4 en tanto permite usar estos medios de control electrónico implica la posibilidad de que esa distancia sea fijada. Ahora bien, la fijación de esa distancia (al igual que sucede por ejemplo con la pena de multa, impuesta en sentencia pero cuyo pago a plazos puede decidirse en ejecución) bien pudiera haber sido fijada por la Sala a quo en la sentencia; incluso después mediante un recurso de aclaración frente a la misma que no ha sido articulado; o, transcurridos esos momentos procesales, en fase de ejecución por la Sala a quo, y no tanto ahora por el TS directamente en sede casacional.

SÉPTIMO.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se protesta por la indebida aplicación de la atenuante de arrepentimiento del art. 21.5 C.P .

La sentencia aprecia esta circunstancia señalando que el procesado tras perpetrar la acción criminal contra la víctima llamó telefónicamente a la Comisaría de Getafe confesando su infracción. Y añade: es cierto que cuando el procesado llamó a la policía ésta ya estaba alertada de lo sucedido por las llamadas de los vecinos y personas que acudieron a auxiliar a la víctima (consta en las diligencias del atestado policial como en la comisaría de Getafe "a las 14,39 horas del día 19-12-2006, recibieron una llamada 112 comunicando agresión con arma blanca en la c/ CALLE000 nº NUM000 ) pero también lo es el que la llamada del procesado conforme dicha diligencia se produce a continuación lo que refleja una actitud directa y rápida después de cometer los hechos de confesar su infracción, sin que él tuviera conocimiento del inicio de las actuaciones policiales.

La norma legal no exige para apreciar la atenuante de confesión que ésta se produzca antes de que se inicie la actuación policial (que, como es sabido, se incluye en el concepto de "procedimiento judicial" que establece el precepto, como dice, entre otras muchas, la STS de 19 de octubre de 2.005 ), sino que lo que se requiere es que el acusado efectúe la confesión del hecho "antes de conocer" la existencia de un procedimiento (o actuación policial) contra él.

En nuestro caso, la llamada telefónica a la Comisaría para confesar el hecho delictivo se produjo pocos momentos después del apuñalamiento, y aunque la Policía ya hubiera sido avisada de lo sucedido por una llamada de alguno de los testigos, el intervalo de tiempo entre ésta y la del acusado tuvo que ser escasísimo, pues los testigos policiales (y así lo recoge la sentencia) manifestaron que la llamada del acusado tuvo lugar cuando apenas se dirigían al lugar de los hechos.

En todo caso, no hay ninguna constancia de que el acusado conociera que la Policía ya había comenzado a actuar cuando confesó a ésta los hechos y pidió que fueran a detenerle. Ni tampoco le hubiera sido posible tener ese conocimiento, según se desprende del desarrollo de los sucesos. Por eso mismo, el Tribunal aprecia la atenuante porque "el procesado confesó en esencia su infracción antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él".

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- El siguiente motivo se formula por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba que acreditan los documentos que se designan.

El reproche casacional se desarrolla en dos vertientes: sobre el tiempo de baja laboral de la víctima por causa del estrés postraumático sufrido como consecuencia de la agresión, y la duración del tratamiento psicoterapéutico que necesita aquélla.Respecto de la primera cuestión se alega que los días de baja laboral por razón del estrés postraumático fueron 589, y no 21 como dice el Hecho Probado, aportando al efecto un Informe del Servicio Madrileño de Salud en el que se deja constancia de que la víctima continuaba de baja el 20 de diciembre de

2.007 por "neumotórax-derecho-agresión" (Folio 122).

Es verdad que este documento no acredita que la causa de la baja laboral fuera el estrés postraumático, pero sí que estuvo de baja por razón de la agresión (sin más especificaciones sobre si lo fue por las lesiones físicas o las psíquicas). Y aquí debe hacerse mención a la llamada de atención del Ministerio Fiscal cuando advierte que si bien en el Informe Forense -folio 57- se alude en exclusiva a las lesiones físicas, de hecho el forense en marzo de 2007 recomienda que la víctima sea valorada por psicólogo forense, lo que significa la más que probable existencia de lesiones de esta naturaleza que fueron confirmadas con las periciales psicológicas obrantes a los folios 164 a 172 y 258 a 261 del rollo de Sala.

Existe, por consiguiente prueba documental fehaciente de que la víctima estuvo de baja laboral hasta el mes de diciembre de 2007 y en este punto deberá estimarse el motivo casacional, anulada la sentencia y especificándose en la que, seguidamente, dicte esta Sala, el mencionado tiempo de baja a efectos de cuantificar en este extremo las responsabilidades civiles.

Por el contrario la segunda de las pretensiones -que se recoja expresamente en el factum que el tratamiento que precisará de futuro será de dos años- no está documentalmente o fehacientemente acreditado, en tanto se trata de una previsión o cálculo futuro, y en cierto modo ya se halla recogido en la sentencia que lo ha valorado para otorgar por ello indemnización. El factum dice: "También Camino a consecuencia de los hechos sufre síndrome de estrés postraumático por el que se encuentra en tratamiento psicoterapéutico desde el mes de enero de 2007". Es decir, la afirmación o cálculo de la psicóloga sobre la futura duración del tratamiento ya se recoge en el factum, no concretando cuánto tiempo exactamente será preciso pero sí afirmando que aún continúa el tratamiento y valorando la Sala a quo la indemnización que ha concedido por ello.

NOVENO.- Consecuencia de la estimación parcial del motivo examinado es la estimación también parcial del último motivo en el que se denuncia la incorrecta aplicación de los arts. 109, 110 y 115 C.P . sobre las responsabilidades civiles derivadas del delito. De manera que, sobre la base de un año acreditado de baja laboral, la indemnización por este concepto deberá fijarse en la cantidad de 24.768 euros, en lugar de los 1.083 euros fijados en la sentencia.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación parcial de los motivos quinto y sexto , interpuesto por la representación de la Acusación Particular Camino ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, de fecha 16 de octubre de 2.008 en causa seguida contra el acusado Víctor por delito de asesinato en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido en su día.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Víctor , contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe, con el nº 2 de 2.007 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, por delito de asesinato en grado de tentativa contra el acusado Víctor , nacido en Madrid, el día 3 de abril de 1942, hijo de José María y Purificación, interno en el Centro Penitenciario de Madrid III (Valdemoro) y con D.N.I. nº NUM001 , y en cuya causa se dictó sentenciapor la mencionada Audiencia, con fecha 16 de octubre de 2.008 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Los mismos, con la excepción de que el tiempo de baja de la víctima fue de un año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan, los de la

sentencia recurrida.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Víctor como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia mixta como agravante de parentesco y la atenuante de arrepentimiento espontáneo a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como la prohibición de acercarse a la víctima Camino en la distancia que se fije en período de ejecución de sentencia, y de comunicarse con ella por un período de 10 años. Condenamos asimismo al procesado Víctor a que indemnice a Camino en la cantidad de 533 euros, por los 6 días de hospitalización, en la cantidad de 24.768 euros, por el año impeditivo, en la cantidad de

10.485 euros, por las secuelas, cicatrices y en la cantidad de 2.823 euros, por el estrés postraumático, así como al pago de las costas de juicio incluyendo las de la acusación particular.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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