STS, 25 de Septiembre de 2009

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 797/2002, por los ahora también recurrentes, contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de 11 de septiembre de 2001, que deniega la transferencia de titularidad de aprovechamientos sobre aguas privadas.

SEGUNDO .- El indicado Tribunal "a quo" dictó sentencia, con fecha 8 de febrero de 2005 , cuyo fallo es el siguiente: >.

Posteriormente, mediante auto de 10 de marzo de 2005 se complementa la anterior sentencia, pues la sentencia de 8 de febrero de 2005 había desestimado el recurso interpuesto contra la resolución que había puesto fin al procedimiento administrativo 6875/1998, pero no se había pronunciado sobre las resoluciones que pusieron fin a los procedimientos 8193/1995 y 6952/1995, a las que se había ampliado el recurso contencioso administrativo. Pues bien, en el citado auto de 10 de marzo se acordó >.

Y, en fin, mediante auto de 31 de marzo de 2005 se corrige un error manifiesto observado en el auto dictado como complemento de la sentencia.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación que la parte recurrente sustenta sobre ocho motivos decasación deducidos al amparo del artículo 88.1 . c) y d) de la LJCA.

CUARTO .- Mediante escrito presentado ante este Tribunal Supremo el 7 de septiembre de 2009 , se pide "la terminación del procedimiento respecto del recurso contencioso administrativo en relación con la desestimación presunta del recurso de reposición presentado en su día contra la resolución de 29 de abril de 2003 recaída en el procedimiento 6952/1995".

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 16 de septiembre de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

PRIMERO.- La Sala de instancia desestima, en la sentencia recurrida y en el complemento que se hace de la misma mediante auto posterior (en los términos que hemos señalado en el antecedente segundo), el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de 11 de septiembre de 2001 (procedimiento administrativo nº 6875/1998) relativo a la finca " DIRECCION000 "; de 27 de enero de 2003 (procedimiento administrativo nº 8193/1995) de la finca " DIRECCION001 "; y de 29 de abril de 2003 (procedimiento administrativo nº 6952/1995) de la finca " DIRECCION002 ", que denegaron la transferencia de titularidad de aprovechamientos sobre aguas privadas, o la denegación del aprovechamiento.

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo, en relación con la DIRECCION000 " porque > (fundamento de derecho tercero de la sentencia). Y respecto de la DIRECCION002 " se señala que >, máxime cuando la misma Administración ya reconoció la anotación de uno de ellos. Consecuencia de todo ello es que debe rechazarse la pretensión y confirmar dicha resolución>> (razonamiento jurídico quinto del auto de complemento).

Sin que reflejemos, por lo demás, la fundamentación de la sentencia relativa a la resolución administrativa impugnada sobre la finca restante porque no se cuestiona, como veremos, en casación.

SEGUNDO .- Los motivos en torno a los que se construye el presente recurso de casación son ocho que, siguiendo una original pero clarificadora sistemática, se ordenan, en el escrito de interposición, en función de la finca a que se refiere lo resuelto por la sentencia recurrida. Así, se invocan cuatro motivos que se refieren a la finca " DIRECCION000 ", y otros tantos respecto de la finca " DIRECCION002 ".

Conviene acotar, antes de continuar y como adelantamos en el fundamento anterior, el ámbito al que se refiere esta casación, pues si bien la sentencia recurrida, en definitiva y tras el complemento y la rectificación del error apreciado, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra tres resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, sin embargo en el propio escrito de interposición de la casación se señala que no se cuestiona el pronunciamiento de la Sala de instancia en relación con la finca " DIRECCION001 " --se corresponde con la Resolución del Presidente de la Confederación de 27 de enero de 2003 (procedimiento nº 8193/1995)-- por tratarse de "un simple problema de valoración de la prueba que, de manera muy generalizada, no tiene cabida en el recurso de casación".Por tanto, no procede hacer ningún análisis ni pronunciamiento al respecto.

A tenor de lo expuesto, procede analizar, de un lado, los cuatro primeros motivos de casación invocados en relación con lo razonado y decidido por la sentencia recurrida en relación con la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de 11 de septiembre de 2001 (procedimiento administrativo nº 6875/1998) relativo a la finca " DIRECCION000 ". Y, de otro, los otros cuatro siguientes relativos a la finca " DIRECCION002 ", en relación con la que se dictó la Resolución de la indicada Confederación de 29 de abril de 2003 (procedimiento administrativo nº 6952/1995).

Y decimos que hemos de analizar los motivos relativos a los fundamentos de la sentencia sobre la resolución administrativa de la finca " DIRECCION002 ", a pesar del escrito presentado, por la parte recurrente, el pasado día 7 de este mes, al que se acompaña la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana que estima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de abril de 2003 (procedimiento administrativo nº 6952/1995), solicitando que se declare "terminado el procedimiento respecto del recurso contencioso administrativo" en relación con la resolución de 29 de abril de 2003, según recogimos en el antecedente cuarto. Los términos en que aparece redactado el indicado escrito, que cita expresamente el artículo 78 de la LJCA y sus referencias al recurso contencioso administrativo, cuando estamos ante un recurso de casación, nos abocan al estudio de los motivos esgrimidos en el escrito de interposición sobre lo razonado en relación con la indicada finca.

TERCERO .- Los tres primeros motivos de casación, invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA , reprochan a la sentencia recurrida la infracción de diversos artículos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. En el primero , del artículo 79 de la LPA , en relación con el artículo 52.2 de la LJCA de 1956 , así como de la jurisprudencia que se cita. En el segundo, del artículo 23.b) de la LPA, en relación con el 31 de la LJCA de 1956 y jurisprudencia dictada en su aplicación. Y, en el tercero, del artículo 114.2 de la LPA y de la jurisprudencia que también se cita.

Se sostiene, en el desarrollo de estos motivos, que como quiera que el procedimiento administrativo se inicia el 30 de diciembre de 1988 --fecha en la que el anterior propietario de los terrenos solicita la inscripción del aprovechamiento de aguas privadas-- resulta de aplicación la LPA de 1958 ex disposición transitoria segunda apartado 1 de la Ley 30/1992 sobre los procedimiento iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley. Dicho esto, se señala que teniendo en cuenta que la denegación de la inscripción del aprovechamiento no ha sido notificada, como señala la sentencia, al anterior propietario, se trata de un acto clandestino que no puede producir efecto alguno. De manera que al tratarse de un único procedimiento, aunque no iniciado por los recurrentes, sí tenían la condición de interesados, si bien no pudieron impugnar la denegación de la inscripción porque no les fue notificada.

Los citados motivos no pueden ser estimados por las razones que a continuación exponemos.

CUARTO .- Bastaría para la desestimación de estos motivos con señalar, de un lado, que estamos ante una cuestión nueva y, de otro, que no resulta de aplicación la LPA de 1958 cuya infracción sirve de fundamento a la casación.

Así es, no se instó ante la Sala de instancia la aplicación de la vieja LPA ni sobre la misma se fundamenta la sentencia, de modo que su invocación en casación supone introducir una novedad en el debate procesal que resulta ajena a los términos en que se planteó la disputa procesal en la instancia --repárese que el escrito de demanda cita y se sustenta sobre la Ley 30/1992 --, cuando sabido es que no pueden invocarse en casación cuestiones nuevas que no han sido esgrimidas por la Sala ni abordadas por la sentencia recurrida.

Tampoco resulta de aplicación el régimen jurídico de la LPA de 1958 porque, en primer lugar, en la secuencia de los hechos que se deducen de la sentencia recurrida, advertimos que la solicitud de inscripción del aprovechamiento de aguas privadas, en el Registro de Aguas Privadas, se realizó el 30 de diciembre de 1988, por el anterior propietario de los terrenos, para riego de 70 hectáreas. Sustanciado este procedimiento se dicta por la Confederación Hidrográfica del Guadiana resolución el 28 de diciembre de 1994 que deniega la inscripción, y que, según señala la sentencia recurrida, "no consta hubiese sido impugnada" (fundamento segundo) y "no consta en autos la notificación al entonces interesado" (fundamento tercero). Posteriormente, en octubre de 1998 estos terrenos fueron adquiridos por los ahora recurrentes que, el 15 de diciembre de 1998, presentan escrito solicitando ante la Confederación el "cambio de titularidad" del aprovechamiento a su nombre y la denegación mediante resolución de dicho organismo de cuenca de 11 de septiembre de 2001 es el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo.

Pues bien, resolución de la Administración hidráulica recurrida en la instancia deniega la solicitudpresentada por el recurrente, el 15 de diciembre de 1998, ante la Confederación, interesando el "cambio de titularidad" del aprovechamiento a su nombre. De modo que esa solicitud inicia un procedimiento y la denegación por Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 11 de septiembre de 2001, impugnada en la instancia, pone fin al mismo. Sin que podamos entender que la denegación del cambio de titularidad solicitada en 1998 sea una incidencia del procedimiento iniciado en 1988, por el anterior propietario, cuando solicitó la inscripción del aprovechamiento que le fue denegada por resolución del citado organismo de cuenca de 28 de diciembre de 1994, que también puso fin al procedimiento.

La solución contraria que se postula en casación comportaría la prolongación indefinida y artificial de estos procedimientos administrativos cualquiera que fueran los episodios sucedidos tras la denegación de lo solicitado al inicio del mismo. Y todo ello al margen de los sucesivos cambios en la titularidad dominical de los terrenos y de la naturaleza de lo que suscite ante la Administración hidrográfica, con inmunidad, además, a cualquier cambio legislativo operado con posterioridad. De modo que los procedimientos administrativos, desde dicho punto de vista, nunca alcanzarían su conclusión, ni mediante la resolución denegatoria de lo solicitado, ni por la aplicación del silencio, o por la caducidad del procedimiento.

QUINTO .- Pero es que, además, la razón de decidir de la sentencia no radica, como se deduce de estos motivos, en la notificación o no de la resolución de la Confederación Hidrográfica de 28 de diciembre de 1994 que denegó al anterior propietario la inscripción, sino que se contiene en la parte inicial del fundamento tercero de la sentencia impugnada cuando declara que >. En este sentido, por tanto, la solicitud de cambio en la titularidad de una inscripción, que no es tal porque fue denegada, equivale a una nueva solicitud de inscripción que da origen al inicio de un nuevo procedimiento administrativo, en los términos que analizamos en el fundamento anterior.

Por otro lado, conviene tener en cuenta que la sentencia que se impugna no considera acreditado, como señala la recurrente, en este primer motivo, que no se haya realizado la notificación, sino que se limita a señalar, como señalamos en el fundamento anterior, que "no consta hubiese sido impugnada" (fundamento segundo de la sentencia recurrida) y "no consta en autos la notificación al entonces interesado" (fundamento tercero de la misma).

Y, en fin, no está de más insistir, en relación con la coherencia que ha de observarse en el orden procesal, que en el escrito de demanda presentado en el recurso contencioso administrativo, la parte recurrente consideró que no se había cumplido con lo dispuesto en la Ley 30/1992, concretamente en el artículo 59 , al estimar aplicable el régimen jurídico previsto en dicha Ley. Y, sin embargo, el recurso de casación se fundamenta sobre la infracción de diversos artículos de LPA de 1958 que no solo, como ya señalamos y ahora reiteramos, no fueron invocados en la instancia, sino que la demanda se fundaba en la aplicación de la mentada Ley 30/1992 .

SEXTO .- En el cuarto motivo se denuncia la vulneración de la disposición transitoria cuarta , apartado 2, de la Ley 29/1985, de Aguas .

Se señala, como soporte argumental de la infracción denunciada, que según el artículo 95.2.d) de la LJCA si se estimare un motivo, la Sala resolverá conforme a derecho según los términos en que apareciera planteado el debate. Con fundamento en este precepto, y "a efectos de introducir el debate de fondo sobre el que la Sala de Extremadura no ha creído procedente pronunciarse", se denuncia la falta de aplicación de la Ley de Aguas de 1985 .

Los términos en los que aparece formulado el motivo le abocan al fracaso, pues el razonamiento sobre el que se construye le convierte en una suerte de motivo subsidiario para el caso de que se estime alguno de los anteriores y la sentencia sea casada, lo que, como hemos visto, no ha sucedido.

Abundando en lo anterior debemos apuntar, además, las siguientes razones que impiden la estimación de este motivo. En primer lugar, porque no resulta de aplicación el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional cuando no se ha estimado ningún motivo precedente que determine un análisis sobre el fondo del asunto tras la casación de la sentencia. En segundo lugar, porque la sentencia recurrida no fundamenta la decisión que se expresa en el fallo sobre dicha norma sustantiva de la Ley de Aguas cuya infracción se alega. En tercer lugar, porque si lo que se denuncia es la falta de aplicación de dicha norma por la sentencia recurrida se está denunciando un vicio de las normas reguladoras de la sentencia que debía canalizarse por el apartado c) del artículo 88.1 de la LCJA. Y , finalmente, porque el discurso argumental de este motivo nosconduce a la valoración de la prueba que se practicó en el recurso contencioso administrativo, lo que en términos generales está vedado en casación.

SÉPTIMO .- Por otro lado, los motivos de casación que reprochan a la sentencia recurrida diversas infracciones normativas, por el cauce del artículo 88.1.c) y d) de nuestra Ley Jurisdiccional, son los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo. Todos ellos centran su queja en lo señalado en la sentencia sobre la resolución administrativa relativa a la finca " DIRECCION002 ".

Comenzaremos por el análisis de los motivos esgrimidos al amparo del apartado c), a tenor de las consecuencias que se anudan a la estimación del recurso en estos casos, ex artículo 95.2.c) y d) de la LJCA. Y analizaremos en primer lugar el motivo séptimo , en relación con el sexto a cuya fundamentación se vincula, en el que se denuncia la infracción de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 de la CE por los errores y equivocaciones en que incurre la sentencia.

El motivo ha de ser estimado porque se vulnera la tutela judicial efectiva cuando las razones que se exponen en la sentencia para explicar la decisión contenida en el fallo no se corresponden con lo alegado por las partes, con el contenido de las actuaciones de instancia o del expediente administrativo, o se confunde la prueba aportada como soporte de la pretensión de la parte con la esgrimida en relación con otro acto administrativo, como sucede con las razones que se exponen en el razonamiento quinto del auto que completa la sentencia recurrida. En dicho razonamiento se asumen las consideraciones hechas en otro razonamiento respeto de otro acto administrativo que tiene un soporte documental diferente al que se examina, sin hacer cita del principal sustento alegado en la demanda y referido al acta de notoriedad levantada por una notario de Albacete, lo que revela una confusión sobre las razones en las que se funda la decisión judicial propias de la falta de motivación.

Así es, de entrada resulta significativo que la sentencia recurrida olvide que mediante providencias de 4 de noviembre de 2003 y de 10 de febrero de 2004 se había acordado la ampliación del recurso a otras dos resoluciones administrativas, además de la inicialmente impugnada, y que, acorde con este olvido, la sentencia resuelva el recurso únicamente referido a la resolución originaria del recurso contencioso administrativo. Y que por ello se dé lugar al complemento de sentencia mediante auto de 10 de marzo de 2005 , que resuelve el recurso relativo a los dos actos administrativos del organismo de cuenca a los que se había ampliado el recurso. Sin aludir, por lo demás, al contenido del posterior auto de aclaración de 31 de marzo de 2005 respecto de las resoluciones a las que se refiere la fundamentación del auto de complemento.

A la indicada peripecia procesal se une la confusión antes referida en la exposición de las razones relativas a la desestimación del recurso, en relación con cada acto administrativo impugnado, lo que ha ocasionado incertidumbre, desconcierto y desconocimiento sobre las razones que conducen a la Sala de instancia a la estimación del recurso, lo que no se corresponde con el deber de motivación de las sentencias al tiempo que se lesiona la tutela judicial efectiva invocada. Y si bien la falta de motivación puede concurrir bajo distintas fórmulas, hemos de señalar, por lo que hace al caso, que no solo concurre cuando se produce una falta total y absoluta de motivación, sino también cuando la motivación expuesta es contradictoria, errónea o confusa, en los términos que antes señalamos.

Téngase en cuenta que el deber de motivación de las sentencias --previsto en los artículos 248.3 de la LOPJ y 248 de la LEC-- constituye una exigencia constitucional expresamente recogida en el artículo 120.3 de la CE , sobre el que se proyecta la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE , del que es una exigencia implícita. Mediante la misma se cumple un doble propósito, de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley de suerte que se permite a los destinatarios conocer y comprender su contenido; y, de otro, hace posible comprobar que el razonamiento --o la decisión sin más-- no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, al tiempo que permite que sea revisada en vía de recurso.

OCTAVO .- Lo expuesto en el fundamento precedente nos lleva a estimar el séptimo motivo de casación invocado, en relación con el sexto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de la LJCA , procede resolver en los términos en los que aparece formulado el debate.

A tenor de lo alegado en el escrito de demanda y lo esgrimido en el motivo octavo del escrito de interposición de la casación, debemos estimar el recurso contencioso administrativo.

Aunque respecto de la naturaleza de las aguas no estamos ante aguas privadas, pues las mismas en la legislación anterior -- párrafo primero del artículo 5 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 y artículo 412 del Código Civil -- se atribuía al dueño de un predio en que nace un manantial el derecho de aprovecharsus aguas mientras discurran por él, calificando como aguas privadas o de dominio privado a aquellas mientras permanecieran en tal situación y su aprovechamiento se regulara por la regulación sectorial contenida en la Ley de Aguas, y en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico. Ni tampoco concurren los presupuestos de la disposición transitoria segunda de la Ley de Aguas de 1985 , pues no se acredita la titularidad "algún derecho" conforme a la legislación que se deroga, sobre aguas privadas procedentes de manantiales que vinieran utilizándose en todo o en parte, podrán acreditar el mismo, así como el régimen de utilización del recurso, ni el "título legítimo" del aprovechamiento.

Se trata de aguas públicas que discurren por el Arroyo de la Huerta, y que de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria primera , apartado 2, de la Ley de Aguas , los titulares acreditan por acta de notoriedad --acta realizada en Alcaraz el 28 de diciembre de 1998 (nº de protocolo 961)--, realizada conforme a los requisitos de la legislación notarial e hipotecaria y dentro del plazo de tres años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley el 1 de enero de 1986 (disposición final tercera de la Ley de Aguas de 1985 ), el derecho a la utilización del recurso en los mismos términos en que se hubiera venido disfrutando el aprovechamiento durante veinte años.

Y aunque la diligencia que acredita la visita a la zona del fedatario público se produjo expirado el plazo de tres años, pues tuvo lugar el 11 de mayo de 1989, lo relevante es la fecha del acta, esto es, cuando se promueve el requerimiento, sin afectar su posterior tramitación ajena a la voluntad de los interesados, como se deduce de la Sentencia de esta Sala de 20 de julio de 1998 (recurso de casación n º 11684/1990 ) y de las sentencias que en el misma se citan, como las SSTS de 25 de mayo de 1979, de 5 de julio de 1957 y 22 de mayo de 1965, y de 8 de noviembre de 1983, y también las de 10 de noviembre de 1994 .

En la indicada acta de notoriedad de refiere a los dos pozos, las Mulas y el Cristo, respecto de los cuales con los testigos que se reflejan en el mismo, y la tramitación posterior no cuestionada, y se concluye declarando "verificada la notoriedad de lo aseverado por (el recurrente) en el requerimiento inicial, cuyas circunstancias se expresan en el mismo y con mayor amplitud, exactitud y claridad en la diligencia de inspección ocular practicada" considerando acreditado su aprovechamiento en los veinte años anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985.

Téngase en cuenta que "las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales pueden ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica", actas que "no requieren unidad de acto ni de contexto y se incorporarán al protocolo en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación", correspondiendo a la persona que demuestre interés en el hecho cuya notoriedad se pretende establecer requerir al Notario para la instrucción del acta (artículos 209 y 210 del Reglamento Notarial ).

Por lo demás, resta señalar que la resolución recurrida en la instancia, respecto de la DIRECCION002

, es la Resolución de 29 de abril de 2003 de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, que comprende dos pozos --las Mulas y el Cristo--, y dicha resolución ya concede el aprovechamiento del pozo uno, que según el anexo que se acompaña se refiere al pozo las Mulas, de modo que la estimación de este recurso se refiere al pozo de el Cristo. Todo ello sin perjuicio del escrito presentado ante esta Sala el 7 de septiembre de 2009 sobre la estimación del recurso de reposición en los términos que recogimos en el antecedente cuarto.

Por cuanto antecede procede estimar el motivo séptimo, en relación al sexto, y en dicho punto declarar que ha lugar al recurso de casación.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la LJCA no procede imponer las costas en el recurso de casación ni en el recurso contencioso administrativo.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. - Que estimando el motivo séptimo de los invocados, declaramos que ha lugar al recurso de casación en relación con la sentencia que se pronuncia sobre el acto administrativo relativo a la finca " DIRECCION002 ". Sin que este pronunciamiento afecte a los motivos primero a cuarto de la casación al confirmarse la sentencia impugnada, respecto de la finca " DIRECCION000 ".

2. - Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto únicamente contra laResolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 29 de abril de 2003, declaramos la misma no conforme a derecho en relación con la inscripción en el Catalogo de Aguas del pozo el Cristo, de la finca " DIRECCION002 ", siendo conforme a derecho en relación con el pozo las Mulas.

3. - No se hace imposición de las costas causadas en el recurso de casación ni en el recurso contencioso administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.