STS 938/2009, 17 de Septiembre de 2009

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Puerto Real instruyó Procedimiento Abreviado con el con el número 28/2008 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Tercera, con fecha 10 de julio de 2008, dictó sentencia que contiene los HECHOS PROBADOS: " A principios del mes de agosto del año 2007, los acusados Adrian , privado de libertad por esta causa desde el día 21 de septiembre de 2007, Roque , privado de libertad por esta causa desde el día 20 de diciembre de 2007, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales y Julián , privado de libertad por esta causa desde el día 23 de noviembre de 2007, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y con el fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito, adquirieron la embarcación deportiva modelo SEA RAY con matrícula .... ....-.... , de nombre DIRECCION000 que contaba con dos motores intraborda, + eslora de 9 metros y manga de 3,50 metros para transportar en ella drogas y destinarlas al tráfico ilícito, con las que poder lucrarse.

   De esa manera, el día de septiembre de 2007, la mentada embarcación salió de Cabo Pino (Marbella) donde se encontraba atracada, viajando hacia un rumbo no acreditado, sin constancia de su ruta, hasta que el día 4 de septiembre de 2007, fue localizada por agentes del Servicio Marítimo y de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, a la deriva, en el Río San Pedro, dentro del término municipal de Puerto Real, localizándose en su interior 65 fardos de hachis, con un peso de 2000 kilogramos y con un TCH de 8,6% y que alcanzaría en el mercado ilícito al que iba a ser destinado un valor de 2.868.000 euros, operación que había sido organizada por los tres acusado Adrian , Roque y Julián ".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Adrian , Julián y Roque , como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.868.000 euros, y costas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han permanecido privado de libertad por esta causa.- Se decreta el comiso de la droga y de la embarcación intervenida, dándose el destino legal".3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a eta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose en tiempo y forma el recurso interpuesto en nombre del acusado D. Julián , lo que no se hizo respecto a los recursos inicialmente preparados pro los acusados D. Adrian y D. Roque , dictándose pro esta Sala Auto de fecha 14 de enero de 2009 , por el que se declaraba desierto el recurso anunciado por éstos dos últimos acusados, Auto que adquirió firmeza.

4. - El Procurador Sr. Freixa Iruela, en nombre del acusado D. Roque solicita, en escrito de fecha 9 de febrero de 2009, que se le tenga por adherido al recurso formalizado por el acusado D. Julián , teniéndosele pro adherido a dicho recurso por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de marzo de 2009.

5. - El recurso interpuesto por D. Julián , al que se ha adherido el acusado D. Roque , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el submotivo primero del primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dice vulnerados los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución, alegándose falta de documentos en las actuaciones. Segundo.- En el submotivo segundo del motivo primero, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, por falta de práctica de pruebas admitidas. Tercero .- En el submotivo tercero del primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulnerado el artículo 24 de la Constitución y artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de motivación suficiente de la sentencia. Cuarto .- En el submotivo cuarto del primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 18.2 de la Constitución, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Quinto.- En el primer submotivo del segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 369.1.6º del Código Penal. Sexto.- En el segundo submotivo del segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 370.3º del Código Penal. Séptimo.- En el tercer submotivo del segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 28 del Código Penal .

6. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de septiembre de 2009.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Julián , AL QUE SE HA ADHERIDO EL ACUSADO D. Roque

PRIMERO.- En el submotivo primero del primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dice vulnerados los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución, alegándose falta de documentos en las actuaciones.

Se dice que el procedimiento adolece de las debidas garantías al no constar en las actuaciones el Auto de la Audiencia que estimó recurso de apelación contra decisión del instructor que había acordado, mediante una mera Providencia, la inadmisión de pruebas testificales solicitadas en escrito que obra al folio 255 de las actuaciones.

Parece ser que se está refiriendo a las pruebas solicitadas en escrito presentado por la Procuradora Sra. Parra Penacho, en nombre de D. Adrian , que obra al folio 255 de las actuaciones, escrito en el que se interesó el testimonio de D. Isidoro , trabajador de ALECSA, que era la persona que en representación de dicha sociedad mantuvo en Sevilla, en la fecha de 4 de septiembre de 2007, una reunión profesional con D. Adrian - declaró en el acto del juicio oral -folio 211- y el testimonio de D. Jesús Carlos, encargado del Excmo. Ayuntamiento de Cantillana, con el que D. Adrian tuvo una entrevista en esa misma fecha -compareció en el juicio oral folio 211 vuelto-.

En el folio 371 consta Providencia, de fecha 14 de diciembre de 2007, por la que la titular del Juzgado de Instrucción número 1 de Puerto Real acuerda, entre otros extremos, que no ha lugar a las testificales interesadas por la Procuradora Sra. Parra Penacho, al no considerarse útiles a los fines de la presenteacorde con lo expuesto por el Ministerio Fiscal y por no ser objeto de investigación en las actuaciones llevadas a cabo por su representado, lo acontecido con posterioridad al día de los hechos objeto de la instrucción.

Ciertamente al folio 265 vuelto aparece informe del Ministerio Fiscal, de fecha 30 de noviembre de 2007, en el que se dice que no entiende necesaria la práctica de la testifical propuesta, al no discutirse los acontecimientos posteriores a la fecha de los hechos que motivas la presente causa.

En el folio 747 obra escrito interponiendo recurso de reforma contra la Providencia citada de fecha 14 de diciembre de 2007, y al folio 763 obra incorporado Auto de fecha 15 de enero de 2007 que desestima recurso de reforma y en el que se viene a declara que la resolución que inadmitió las declaraciones testificales no hubiesen adoptado la forma de Auto ello no supone la nulidad de dicha resolución, reproduciendo sentencias del Tribunal Constitucional en las que se declara que ".. una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella. Y se dice que tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial como la doctrina del Tribunal Constitucional exigen que esa omisión haya producido indefensión, lo que no se ha producido en este caso, ya que si bien debió adoptar la forma de Auto, la resolución razona y explica las causas de la denegación de esas pruebas, por lo que ninguna indefensión puede acarrearle, cuando se pueden interponer los mismos recursos que si hubiese adoptado la forma de Auto. Y asimismo se recogen sentencias del Tribunal Supremo sobre la necesidad de conservación de los actos procesales en los que no se haya observado vulneración de normas esenciales de procedimiento, vulneración que en este caso no se ha producido. Y entrando en el fondo de la cuestión se dice que en el presente supuesto se solicita la práctica de prueba testifical, en relación con unos testigos con los que el imputado contactó el día 4 de septiembre de 2007 y en ese mismo día acaecieron, según relata el recurrente, hechos en los que intervino, circunstancias que no son objeto de investigación como claramente le consta a la parte y así se hizo constar en la providencia recurrida; es más, las diligencias interesadas no se consideran como elementos probatorios de descargo.

Contra ese Auto de fecha 15 de enero de 2007 se interpuso recurso de apelación para que la Audiencia de Cádiz, estimándolo, admitiese y ordenase la práctica de esas diligencias testificales.

Se dice, en el motivo, que el recurso fue estimado y que una carátula de la decisión del recurso obra al folio 890, faltando el resto. Lo cierto es que en ese folio lo que obra incorporado se refiere a otra apelación distinta ya que se contrae a un Auto de fecha 4 de diciembre de 1997 .

Y al contrario de lo que se afirma en el recurso, al folio 944 consta el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 12 de marzo de 2008 , que desestima el recurso de apelación, señalando que la prueba testifical solicitada por el imputado D. Adrian no era necesaria ya que supuestamente la embarcación zarpó días antes del día 4 de septiembre de 2007, fecha en la que se encontró dicha embarcación a la deriva y sin tripulación con dos mil kilos de hachís, pretendiéndose con la testifical acreditar que en esa fecha se encontraba fuera de la provincia de Cádiz.

No se ha producido la irregularidad que se denuncia en el motivo ya que el Auto cuestionado está unido a la causa y, al contrario de lo que se afirma en el presente motivo, el recurso no fue estimado.

La prueba estaba razonadamente rechazada ya que nada podía aportar que fuera de utilidad a la defensa del recurrente y no se ha producido la irregularidad denunciada, ya que consta el Auto completo que se dice omitido y por otra parte puede comprobarse con la lectura de los folios 211 y 211 vuelto del rollo de la Audiencia que tales testigos sí depusieron testimonio en el acto del plenario. Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO .- En el submotivo segundo del motivo primero, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, por falta de práctica de pruebas admitidas.

En concreto se dice que la providencia que obra al folio 371 establecía la inadmisión de unas testificales propuestas en el escrito que obra al folio 255 de las actuaciones -en ese folio se incorpora escrito del imputado D. Adrian , imputado distinto del ahora recurrente- y se añade que debe entenderse que las documentales solicitadas se admitieron y no han sido practicadas. Y examinado dicho escrito aparece que las documentales solicitas se refieren al otro imputado y en concreto que se libre oficio a la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz al objeto de que por la misma se emita informe completo de las diligenciasllevadas a cabo para la presentación del Sr. Adrian en dichas dependencias y en concreto si fue citado por teléfono, con conocimiento de los hechos que motivaban la citación y si la presentación fue voluntaria e igualmente se interesa, como documental, que se libre oficio a la Jefatura Provincial de Tráfico de Sevilla al objeto de que se remita informe de la sanción de tráfico por exceso de velocidad por la que fue sancionado en la fecha de 4 de septiembre de 2007, en la carretera de Cantillana, provincia de Sevilla. Se añade que estas pruebas documentales fueron reiteradas en el escrito de calificación provisional y al inicio del juicio oral.

Examinado el escrito de calificación provisional del acusado D. Adrian -folio 985-, de las documentales antes señaladas la única que se reitera es la petición de que se libre oficio a la Jefatura de Provincial Tráfico de Sevilla al objeto de que se remita informe sobre la denuncia formuladas contra D. Adrian en la fecha de 4 de septiembre de 2007.

Esa documental es rechaza por Auto de fecha 10 de abril de 2008, que obra al folio 17 del Rollo de Sala, por no ser necesaria ni pertinente en cuanto no se explica la utilidad que pueda tener para este juicio, máxime cuando se trataba de un documento que podía aportarlo la parte solicitante, como así sucedió ya que al inicio del acto del juicio oral - folio 138 del Rollo de Sala- la defensa de D. Adrian aporta como documental la denuncia de la Guardia Civil por exceso de velocidad que obra unido al folio 143 del Rollo de Sala

Por otra parte, se alega, en este mismo submotivo, que fue admitida la testifical del agente TIP nº NUM000 y que dicho testigo no ha comparecido al acto del juicio oral y que nunca se le ha recibido testimonio en la fase de instrucción, habiendo desatendido el Tribunal de instancia la petición de que se suspendiera el acto del juicio por la incomparecencia de dicho testigo.

Puede comprobarse, examinando el acta del juicio, que al folio 210 del Rollo de la Audiencia, al reanudarse el juicio, se señala la no asistencia del Guardia Civil con número NUM000 , constando que no comparece por encontrarse en comisión de servicio. Las defensas solicitan la suspensión del juicio, a lo que se opone el Ministerio Fiscal al no ser necesaria su presencia, y la Sala acuerda no suspender la vista al no ser necesaria su testimonio, y las defensas hacen constar su protesta.

Se considera oportuno recordar la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la suspensión del juicio y sobre el derecho a la prueba.

Así, esta Sala (entre otras muchas Sentencia de 25 de septiembre de 1992 ) tiene declarado que es preciso distinguir entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. El artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto pues exige que el Tribunal "considere necesaria" la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral.

El Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997 , expresa que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996 ).

2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995,1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995 ).

3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 ).

Vista la doctrina expuesta, las circunstancias concurrentes en el presente caso y las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no puede considerarse prueba necesaria la declaración de ese guardia civil ya que, como consta en el acta del plenario, habían depuesto testimonio otros seis guardias civiles sobre los mismos hechos, por lo que no procedía la suspensión interesada.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el submotivo tercero del primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulnerado el artículo 24 de la Constitución y artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de motivación suficiente de la sentencia.

Se alega en defensa del motivo que las presunciones en contra del acusado D. Julián carecen de sustento probatorio y está ausente la debida motivación de su condena.

El motivo no puede ser estimado.

Al contrario de lo que se afirma en defensa del motivo la sentencia de instancia satisface adecuadamente el deber de motivación, cuestión distinta es que el recurrente discrepe de esa valoración y ofrezca una propia atendidas las pruebas practicadas.

Lo cierto es que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida analizada las declaraciones de testigos y acusados y alcanza su convicción sobre la participación de los acusados en la adquisición de la embarcación para utilizarla en el transporte de importantes cantidades de hachís, como así se hizo, con un razonamiento coherente y de ningún modo arbitrario o contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.

CUARTO .- En el submotivo cuarto del primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del artículo 18.2 de la Constitución, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se dice vulnerado el derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio al haberse practicado el registro de la embarcación sin autorización judicial.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala ya se ha pronunciado rechazando la misma invocada vulneración constitucional en aquellos casos en los que la embarcación no constituye domicilio sino mero instrumento de transporte de la droga. Así, en la Sentencia 151/2006, de 20 de febrero , se dice que no cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo, como en el caso aquí examinado, en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 CE ; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas. Con el mismo criterio las sentencias de esta Sala 1108/1999, 1534/1999 y 1776/2000 .

En el supuesto objeto del presente recurso, la embarcación estaba llena de fardos que imposibilitaban la vida intima, sin que existieran señales, como se declaró por los funcionarios que comprobaron su estado, de que pudiera servir a fines distintos del mero transporte de los dos mil kilos de hachís, que llenaban todo el habitáculo siendo visible desde el exterior la presencia de esos fardos que lo cubrían todo, por lo que igualmente podría sostenerse que nos encontramos ante un supuesto de delito flagrante.

QUINTO .- En el primer submotivo del segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 369.1.6ºdel Código Penal .

Se alega que no procede apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

Este motivo tampoco puede estimarse.

Al acto del juicio oral compareció el perito que intervino en el análisis de la droga intervenida, ratificando su cantidad y naturaleza, manifestando que tales análisis se efectuaron siguiéndose los protocolos adecuados correspondientes, dictamen que ha sido recogido sin alteración alguna en los hechos que se declaran probados y que suponen una cantidad de hachís que supera con mucho los 2.500 gramos que esta Sala tiene en cuenta para apreciar la agravante de cantidad de notoria importancia, correctamente apreciada por el Tribunal de instancia.

SEXTO .- En el segundo submotivo del segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 370.3º del Código Penal .

Se niega la concurrencia de la agravante de extrema gravedad por utilización de buque.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Por la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, se introduce en el artículo 370.3 del Código Penal una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de trafico de drogas, al decirse que se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 del Código Penal .

Y en el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 25 de noviembre de 2008 se examina la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del Código Penal , tomándose el siguiente Acuerdo:

La aplicación de la agravación del artículo 370.3 CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia

Y en ese mismo pleno se examina el concepto de buque a los efectos de apreciar esta misma circunstancia agravante y tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo:

"A los efectos del artículo 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad"

Y en el caso que examinamos, los dos mil kilos de hachís se transportaban, como se declara probado, en una embarcación que contaba con un habitáculo corrido, con una eslora de 9 metros y una manga de 3,50 metros, portaba dos motores intraborda, y, por consiguiente, con capacidad de carga para transportar elevadas cantidades de drogas y con la suficiente potencia y solidez para asegurar ese transporte en travesías de cierta entidad.

Así las cosas, el artículo 370.3 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.

SEPTIMO .- En el tercer submotivo del segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 28 del Código Penal .

Se alega que estamos ante la figura de simple favorecimiento sin que hubiera tenido el "dominio del hecho" y que no puede ser condenado como autor del delito.Este último motivo tampoco puede prosperar.

La complicidad que se defiende mal se compagina con un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y en el que se dice que los acusados, y entre ellos el ahora recurrente y quien se ha adherido a su recurso, puestos de común acuerdo, y con el fin de obtener un beneficio patrimonial, adquirieron la embarcación que se describe para transportar droga y destinarla al tráfico ilícito y de esta manera se señala que fue localizada dicha embarcación, en la que se transportaba 65 fardos de hachís, con un peso de 2.000 kilogramos, operación que había sido organizada por los tres acusados Adrian , Roque y Julián .

Supuesto fáctico que reiterada jurisprudencia de esta Sala incardina en un supuesto de autoría con dominio funcional del hecho. Así en la Sentencia 722/2003, de 12 mayo , se declara que tratándose del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal , en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes. Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas. Y en la Sentencia 94/2006, de 10 de enero , se afirma que debe ser rechazada su pretendida consideración de complicidad criminal, ya que esta requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas.

En el presente caso, nada sustenta una aportación accesoria o no esencial por parte del recurrente, muy al contrario, de los hechos que se declaran probados se infiere la disponibilidad que todos los acusados tenían sobre la importante cantidad de hachís intervenida, como igualmente todos ellos se habían concertado para la adquisición de la embarcación que destinaron al transporte de la droga.

3. FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de

precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el acusado D. Julián , recurso al que se ha adherido el acusado D. Roque , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 10 de julio de 2008 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese este sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.