STSJ Andalucía 2309/2009, 16 de Junio de 2009

PonenteMARIA ELENA DIAZ ALONSO
ECLIES:TSJAND:2009:6030
Número de Recurso3446/2008/
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución2309/2009
Fecha de Resolución16 de Junio de 2009
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA NÚMERO 2309/09 En el recurso de suplicación interpuesto por PARQUE ISLA MAGICA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Sevilla, en sus autos núm. 470/08, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por Argimiro , contra Parque Isla Magica S.A., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31 de julio de 2.008 por el referido Juzgado , con estimación de la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

  1. - D. Argimiro presta servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad a efectos de despido de 7 años, 6 meses y 14 días, con la categoría profesional de Comercial, con funciones de Delegado destinado a la Delegación o zona de Portugal, y con un salario diario, a efectos de despido, ascendente a 82,56 euros.

  2. - Las retribuciones del actor, excluido plus de trasporte, se compone de los siguientes conceptos salariales fijos:Salario Base............................................................ 1.077,34 #

    Plus de Polivalen. Y nocturnidad ........................................... 84,42 #

    Parte Proporcional Pagas Extra ..................................... 198,91 #

    compl. "ad personam....................................... . ... 116,13 #

    El total es de 1476,80 euros mensuales.

    Además, percibe unas retribuciones por incentivos, que en el año 2.007 ascendieron a un total de

    12.000 euros, siendo la prorrata por meses de 1.000 euros/mes.

  3. - El primer contrato del actor suscrito con la demandada lo fue el 23.06.97 como contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial y la categoría de Operador Polivalente de Bar-Kiosko (folio 5, que se da por reproducido).

    El 02.11.97 dicho contrato se trasformó en fijo discontinuo (folio 6), siendo modificada la categoría el

    01.04.03 a la de Apoyo Comercial y la jornada a la de tiempo completo con distribución irregular (folio 7) . El 01.11.04 el contrato se trasforma en indefinido ordinario a tiempo completo, de lunes a domingo,

    con la categoría de Comercial (folios 8 y 9).

  4. - Conforme a dichas contrataciones, y a las jornadas que resultan de cada una de ellas, el trabajador estuvo de alta y cotizó los siguientes días:

    F.E ALTA 24-06-1997 10-03-1998 15-03-1999 08-05-2000 07-03-2001 10-05-2002 04-03-2003 02-02-2004

    F.E. BAJA 03-11-1997 13-11-1998 12-12-1999 10-11-2000 09-11-2001 26-10-2002 22-10-2003 26-03-2008DIAS COTI. 67

  5. - Como se ha dicho, desde el año 2.003 la jornada del actor era a tiempo completo, con distribución irregular, de lunes a domingo, sin sujeción a horario, acudiendo normalmente los Lunes a las oficinas de la empresa en el centro de trabajo de Isla Mágica en Sevilla para planificar la semana, los clientes a visitar y los desplazamientos a Portugal, que realizaba en los días siguientes, teniendo un vehículo de la empresa a su disposición.

  6. - Al menos desde el año 2.004 y con pleno conocimiento de sus superiores, el actor ha estado compatibilizando su trabajo en Isla Mágica con suplencias como radiólogo para el Servicio Andaluz de Salud en distintos Hospitales de la provincia y de Huelva.

    El actor no facilitaba ni la empresa demandada le requería un detalle puntual sobre las fechas, lugares o circunstancias en que se desarrollaban estas sustituciones, realizando la mercantil demandada en marzo de 2.008 una investigación particular para conocer los días y Hospitales en los que el actor prestó servicios los días indicados en la carta de despido, sin que conste un previo requerimiento o pregunta al trabajador sobre estos extremos.

  7. - La evolución de las ventas de la empresa demandada en Portugal, con intervención del actor, es la siguiente:

    Sevilla

    Cádiz

    MálagaGranada

    Córdoba -Jaén

    HuelvaExtremadura

    Portugal

    525.000

    453.000 #

    347.000 #

    322.000 #

    55.000# 2003 550.000 #

    444.000 #

    521.000 #

    380.000 #

    334.000 #

    121.000 #

    2004 603.000 #

    433.000 #

    450.000 #

    312.000 #320.000 #

    154.000 #

    2005 823.000 #

    476.000 #

    560.000 #

    334.000 #

    368.000 #

    223.000 #

    2006 877.000 #

    492.000 #

    605.000 #

    398.000 #

    354.000 #

    309.000 # Variación67% 13% 34% 15% 10% 500%

  8. -El día 26.03.08 al actor le fue notificada carta por la que se procedía a su despido, del siguiente tenor literal:

    "Por la presente le participamos que con efectos del día de hoy damos por resuelta la relación laboral que le ligaba a esta Empresa, con trabajos prestados en centros de trabajo pertenecientes al Servicio Andaluz de Salud, ubicados en la Provincia de Huelva. Estos trabajos los ha realizado a jornada completa en los periodos de tiempo y lugares que a continuación se indican:

    -23 de octubre a 31 de octubre 2007 en el Dispositivo de Apoyo Huelva-Costa. 1 de diciembre a 31 diciembre de 2007 en el Hospital de Riotinto. 15 de enero a 14 de febrero de 2008 en el Hospital de Ríotinto. -27 a 29 de febrero de 2008 en el Dispositivo de Apoyo Condado- Campiña. La realización de los anteriores trabajos ha requerido de desplazamientos, para los que con frecuencia ha utilizado el vehículo y el combustible que por razón de la actividad comercial que desempeña en la Empresa le facilita isla Mágica.

    El trabajo desarrollado para el Servicio Andaluz de Salud, tanto por el tiempo empleado en ejecución, como por el invertido en los desplazamientos de ida y vuelta al lugar de trabajo, hacen absolutamente incompatible el desempeño del mismo con su actividad y rendimiento en este Empresa; su conducta supone un manifiesto incumplimiento de las reglas de la buena fe contractual a las que viene obligado por el Art. 5 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto al desempeño del trabajo prestado al S.A.S. y a los desplazamientos ha dedicado un tiempo en el que debía estar realizando las tareas comerciales que constituyen su actividad en Parque Isla Mágica S.A .donde tiene una jornada de trabajo ( con flexibilidad propia de las tareas comerciales), de 9 a 14 horas y de 16 a 19:30 horas, salvo viernes, que es de 9 a 15 horas, y en los meses de julio y agosto de 8 a 15 horas.

    Es de resaltar que una de las fechas en que ha prestado servicios para el S.A. S., el 10 de marzo de 2008 , se encontraba Vd disfrutando el permiso de paternidad que solicitó con motivo del nacimiento de su hija, que tuvo lugar del día 23 de febrero, y además que no obstante encontrarse en situación de baja por enfermedad durante los días 4 al 12 de febrero de 2008, en ese periodo de tiempo estuvo trabajando para el S.A.S.

    El día 29 de enero de 2008 el Jefe de Ventas de este Empresa pudo constatar, al conectar telefónicamente con Vd., que estaba trabajando en el Hospital de Riotinto, lo que motivó del nacimiento de su hija, que tuvo lugar el día 23 de febrero, y además que no obstante encontrarse en situación de baja por enfermedad durante los días 4 al 12 de febrero de 2008, en ese periodo de tiempo estuvo trabajando para el S.A.S.

    El día 29 de enero de 2008 el Jefe de Ventas de esta Empresa pudo constatar, al conectar telefónicamente con Vd., que estaba trabajando en el Hospital de Riotinto, lo que motivo que nos planteáramos realizar las gestiones oportunas para conocer en que medida estaba realizando actividades laborales por cuenta de otras empresas que resultaran incompatibles con su trabajo en isla Mágica, siendo en este mes de marzo cuando ha conocido la Empresa las fechas, lugares y circunstancias en los que ha prestado para el S.A.S. los servicios que antes le hemos relacionado.

    A mayor abundamiento, los servicios prestados para el S.A.S. en el año 2007 no se limitan a losanteriormente expuestos, sino que igualmente en este año prestó servicios para dicho organismo, en el Hospital Virgen Macarena de Sevilla, en el periodo de tiempo comprendido entre el día 16 de julio y el 15 de septiembre, mención que hemos omitido en la relación de trabajos que motivan en despido porque tal actuación estaría prescrita, al haber transcurrido más de seis meses desde su realización, pero la invocamos por cuanto viene a poner de...

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