Resolución nº C-0139/09, de March 6, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2009
Número de ExpedienteC-0139/09
TipoAdquisición control conjunto
ÁmbitoConcentraciones

Empresa

SPANAIR, S.A.

INICIATIVAS EMPRESARIALS AERONAUTIQUES S,A.- IEASA-

Sector

H.51: Transporte aéreo (NACE 2009).

Calificación

8.1.a Ley 15/2007: Umbral cuota de mercado

Estado: Finalizado. Autorizado en 1ª fase

COMISIÓN NACIONAL

DE LA COMPETENCIA

RESOLUCIÓN (Expte. C-0139/09, IEASA/SPANAIR)

CONSEJO

D. Luis Berenguer Fuster, Presidente

D. Fernando Torremocha García-Sáenz, Vicepresidente

D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero

D. Julio Costas, Comesaña, Consejero

Dª Mª Jesús González López, Consejera

Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

En Madrid, a 25 de marzo de 2009.

Visto el expediente tramitado de acuerdo a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, relativo a la concentración económica consistente en la toma de control conjunto de SPANAIR S.A. por parte de VOLCAT 2009 S.L. y CONSORCI DE TURISME DE BARCELONA, a través de INICIATIVES

EMPRESARIALS AERONAUTIQUES S.A. (IEASA) (Expte. C/0139/09) y estando de acuerdo con el informe y la propuesta remitidos por la Dirección de Investigación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia ha resuelto, en aplicación del artículo 57.2.a) de la mencionada Ley, autorizar la citada operación de concentración en primera fase, quedando excluido de la consideración de restricción accesoria el acuerdo de cooperación […], al que se ha dado un periodo de vigencia [no superior a 3 años] desde la fecha de la firma del contrato, por lo que queda sujeto a lo previsto en la Ley 15/2007 sobre conductas prohibidas.

Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que se puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.

DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN

INFORME Y PROPUESTA DE RESOLUCIÓN

EXPEDIENTE C/0139/09 IEASA/SPANAIR

Con fecha 6 de marzo de 2009 ha tenido entrada en la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) notificación relativa a la operación de concentración económica consistente en la toma de control conjunto de SPANAIR, S.A. por parte de VOLCAT, 2009, S.L. y CONSORCI DE TURISME DE BARCELONA, a través de INICIATIVES

EMPRESARIALS AERONÁUTIQUES, S.A. (“IEASA”).

Dicha notificación ha sido realizada por IEASA, según lo establecido en el artículo 9 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) por superar los umbrales de cuota de mercado y volumen de ventas establecidos en el artículo 8.1 a) y

  1. de la citada norma. A esta operación le es de aplicación lo previsto en el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.

    El artículo 57.2. c) de la Ley 15/2007 establece que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictará resolución en primera fase en la que podrá acordar iniciar la segunda fase del procedimiento, cuando considere que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional.

    Asimismo, el artículo 38.2 de la Ley 15/2007 añade: "El transcurso del plazo máximo establecido en el artículo 36.2.a) de esta Ley para la resolución en primera fase de control de concentraciones determinará la estimación de la correspondiente solicitud por silencio administrativo, salvo en los casos previstos en los artículos 9.5, 55.5 y 57.2.d) de la presente Ley”.

    Con fecha 13 de marzo de 2009, en ejercicio de lo dispuesto en los artículos 37.2.b) y 55.5 de la Ley 15/2007, la Dirección de Investigación remitió al notificante un requerimiento de información, que fue contestado el 16 de marzo de 2009.

    Según lo anterior, la fecha límite para acordar iniciar la segunda fase del procedimiento es el 11 de abril de 2009, inclusive. Transcurrida dicha fecha, la operación notificada se considerará tácitamente autorizada.

    1. NATURALEZA DE LA OPERACIÓN

      La operación notificada consiste en la toma de control conjunto de SPANAIR, S.A. por parte de VOLCAT, 2009, S.L. y CONSORCI DE TURISME DE BARCELONA, entidad con personalidad jurídica pública controlada por el Ayuntamiento de Barcelona, a través de IEASA.

      El contrato de compraventa y financiación, suscrito por las partes el 30 de enero de 2009, prevé que IEASA adquiera el 80,1% del capital social de SPANAIR de manos de su antiguo propietario, SAS AB, que conservará una participación minoritaria del 19,9%

      de su capital social.

      DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN

      Tras la ejecución de la operación, IEASA y SAS AB firmarán un acuerdo de accionistas que regulará las relaciones entre ambos en el seno de SPANAIR y que confirma el control exclusivo de IEASA sobre dicha entidad que se desprende del reparto accionarial. Dicho acuerdo, que se encuentra incluido como anexo al contrato de compraventa prevé que los acuerdos en la Junta General de Accionistas […]

      1 En cuanto al Consejo de Administración, […].

      Adicionalmente, el acuerdo de accionistas establece que […].

      La operación se incluye, por tanto, en el supuesto del artículo 7.1 c) de la LDC.

    2. APLICABILIDAD DE LA LEY 15/2007 DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

      De acuerdo con el notificante, la operación no entra en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero, sobre el control de las concentraciones entre empresas, al no superar los umbrales del artículo 1, párrafos 2 y 3 del mismo.

      La operación notificada cumple, sin embargo, los requisitos previstos por la Ley 15/2007 para su notificación, al superarse los umbrales establecidos en el artículo 8.1

  2. y b) de la misma.

    La operación cumple con los requisitos previstos en el artículo 56.1.a) de la LDC para su tramitación como procedimiento abreviado, en la medida en que no existe solapamiento horizontal o vertical entre las partes, ya que ninguna realiza actividades económicas en el mismo mercado geográfico y de producto de referencia o en mercados relacionados de forma vertical.

    Se insertan entre corchetes aquellas partes del informe cuyo contenido exacto ha sido declarado confidencial.

    DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN

    1. RESTRICCIONES ACCESORIAS

      III.1 Pacto de no captación El contrato de compraventa y financiación suscrito por las partes el 30 de enero de 2009 contiene en la cláusula 11.9 un pacto de no captación en virtud del cual SAS se compromete a no contratar a empleados, directivos o gestores de SPANAIR en España durante un periodo de doce meses a contar desde la fecha de firma del contrato, a menos que cuente con el consentimiento previo del comprador.

      III.2 Acuerdo de cooperación Según la cláusula 11.6 del contrato de compraventa, SPANAIR y SAS han decidido mantener […] la cooperación […] entre ellas […], derivada del acuerdo de cooperación

      […], durante un periodo transitorio [no superior a 3 años] desde la fecha de firma del contrato.

      […].

      III.3 Valoración El apartado 3 del artículo 10 de la Ley 15/2007 establece que “podrán entenderse comprendidas determinadas restricciones a la competencia accesorias, directamente vinculadas a la operación y necesarias para su realización”.

      Teniendo en cuenta los precedentes nacionales y comunitarios, así como la Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (2005/C 56/03), esta Dirección de Investigación considera que, en el presente caso, la duración y el contenido del pacto de no captación no va más allá de lo que de forma razonable exige la operación de concentración notificada, considerándose, por tanto, como parte integrante de la operación.

      En cuanto al mantenimiento del Acuerdo de cooperación […] entre SPANAIR y SAS

      durante un periodo [no superior a 3 años] desde la fecha de la firma del contrato de compraventa, esta Dirección de Investigación considera que no constituye una restricción accesoria a la operación notificada en el sentido del artículo 10.3 de la Ley 15/2007, en la medida en que su contenido excede de lo considerado razonable para la realización de la concentración, por lo que no se considerará parte de la misma, quedando sujeto a lo previsto en el capítulo I de la Ley 15/2007 sobre conductas prohibidas.

      DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN

    2. EMPRESAS PARTÍCIPES

      IV.1 Adquirente: IEASA

      IEASA es una sociedad constituida para instrumentar la compra de SPANAIR y que carece de actividad económica propia.

      Con carácter previo a la fecha de cierre de la operación, el capital social de IEASA

      estará participado por VOLCAT, 2009, S.L, (“VOLCAT”), el CONSORCI DE TURISME

      DE BARCELONA

      2

      (“TURISME”), que dispondrán respectivamente de una participación del […] del mismo, CATALANA D’ INICIATIVES, S.C.R., que será titular del […] y FIRA

      DE BARCELONA, con un […].

      Las disposiciones relativas a la composición y a las mayorías de voto requeridas para la aprobación de las decisiones estratégicas en el seno de los órganos de administración de IEASA recogidas en sus Estatutos sociales determinan la existencia de un control conjunto de VOLCAT y TURISME sobre esa entidad.

      En concreto, para la adopción de ciertas materias reservadas en el Consejo de Administración de IEASA, entre las que se encuentran la aprobación del presupuesto anual o el plan de negocio se exigirá el voto favorable del 75% de sus miembros.

      También la Junta de Accionistas de IEASA requiere el voto favorable del 76% de sus miembros en la aprobación de ciertas materias.

      Considerando el reparto accionarial de IEASA, VOLCAT y TURISME cuentan con capacidad para vetar la adopción de las decisiones estratégicas en el seno del Consejo de Administración y la Junta de Accionistas, por lo que, en la práctica, controlan conjuntamente dicha entidad.

      VOLCAT

      VOLCAT es una sociedad expresamente constituida por sus socios como vehículo para invertir en la compra de SPANAIR.

      Según el notificante, en el momento del cierre de la operación se producirá una ampliación en el capital social de VOLCAT en virtud del cual dicho capital quedará repartido entre un número aún no determinado de socios, ninguno de los cuales ostentará una posición de control mayoritario de participaciones sociales

      3

      .

      En cuanto a la estructura de control de VOLCAT, las disposiciones contenidas en sus Estatutos sociales prevén que los acuerdos sociales en Junta General de Accionistas de adopten por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio del capital social, a excepción de determinados acuerdos para los que A través de la sociedad INVERSIONES TURÍSTICAS Y COMERCIALES, S.A. (“ITYCSA”) Según el notificante, ninguno de los futuros socios de VOLCAT confirmados a fecha 12 de marzo de 2009, según la carta de los administradores de dicha entidad presentada a la Dirección de Investigación el 16 de marzo de 2009, tiene intereses en el sector del transporte aéreo, en el que SPANAIR centra su actividad.

      DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN

      se exigirá el voto favorable de más de la mitad

      4 o de, al menos, dos tercios

      5 de los votos correspondientes a las participaciones en las que se divide el capital social.

      La multitud de socios y la fragmentación en la distribución accionarial del capital social de VOLCAT junto a la ausencia de pacto de accionistas alguno entre ellos en relación a un ejercicio común de los derechos de voto, determina la ausencia de una estructura de control estable

      6 de esa empresa a efectos del control de concentraciones.

      VOLCAT no tiene volumen de negocio propio dada su reciente constitución. Asimismo, dada la ausencia de una estructura de control estable, no se pueden considerar los volúmenes de negocio de las empresas que participan en su capital.

      TURISME

      TURISME es una entidad con personalidad jurídica pública constituida por el Ayuntamiento de Barcelona, la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Barcelona y la Fundación para la Promoción de Barcelona. Según el notificante, el Ayuntamiento de Barcelona posee una mayoría de votos en los órganos de gobierno de TURISME (el Consejo General y el Comité Ejecutivo), por lo que ejerce el control exclusivo sobre dicha entidad.

      El Ayuntamiento de Barcelona controla otras empresas, ninguna de las cuales está presente en los mercados en el que se encuentra activa SPANAIR ni en ningún otro verticalmente relacionado, según el notificante.

      El volumen de negocio de las sociedades controladas por el Ayuntamiento de Barcelona en el último ejercicio económico, conforme al artículo 5 del Real Decreto 261/2008, es, según el notificante, la siguiente:

      VOLUMEN DE NEGOCIOS DEL AYUNTAMIENTO DE BARCELONA 2007*

      (Millones euros) MUNDIAL

      UE

      ESPAÑA

      >60 Fuente: Notificación

      *En el caso de algunas de las sociedades se ha considerado la cifra de negocio de 2006 al no estar disponibles en el Registro Mercantil las cuentas correspondientes a 2007.

      En el caso de los acuerdos referentes al aumento o reducción del capital social o cualquier otra modificación de los estatutos sociales para los cuales no se requiera la mayoría cualificada de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en las que se divide el capital social.

      En el caso de los acuerdos referentes a la transformación, fusión o escisión de la sociedad, a la supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital, a la exclusión de socios, a la autorización a los administradores para que puedan dedicarse, por cuenta propia o ajena, a un mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social.

      La heterogeneidad de los socios de VOLCAT hace previsible que se produzcan cambios constantes en las mayorías.

      DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN

      IV.2 Adquirida: SPANAIR

      SPANAIR es una sociedad domiciliada en España perteneciente al grupo escandinavo SAS, cuya matriz SAS AB cotiza en las Bolsas de Estocolmo, Copenhague y Oslo.

      SPANAIR es una compañía aérea miembro de la red Star Alliance que está activa en el transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros, equipaje, correo, mercancía y carga, tanto en vuelos regulares como chárter. A través de sus filiales FUERZA DE

      VENTAS, S.A. y CLUB DE VACACIONES, S.A. realiza actividades de venta de billetes y de agencia de viajes mayorista.

      La facturación de SPANAIR en el último ejercicio económico, conforme al artículo 5 del Real Decreto 261/2008, es, según el notificante, la siguiente:

      VOLUMEN DE NEGOCIOS DE SPANAIR*. 2007

      (Millones euros) MUNDIAL

      UE

      ESPAÑA

      Fuente: Notificación

      *Según el criterio del punto de venta

    3. MERCADOS RELEVANTES

      V.1 Mercado de producto El ámbito principal en que se enmarca la presente operación es el sector de los servicios de transporte aéreo, en el que se encuentra activa la sociedad adquirida.

      Adicionalmente, SPANAIR está presente en el sector de las agencias de viaje minoristas y mayoristas, aunque de forma más limitada. Las sociedades adquirentes no operan en estos sectores.

      Las autoridades españolas y comunitarias de defensa de la competencia han analizado el sector de los servicios de transporte aéreo en diversas ocasiones7, distinguiendo entre el mercado del transporte de pasajeros y el mercado del transporte de carga.

      Dentro del mercado del transporte de pasajeros, una segunda segmentación distingue entre el transporte a través de vuelos regulares y el transporte a través de vuelos no regulares o en régimen chárter. Adicionalmente, las autoridades de competencia han considerado que cada ruta o grupo de rutas de transporte aéreo regular de pasajeros configura su propio mercado de producto y geográfico, en el que se incluyen todas aquellas alternativas de conexión entre los puntos de origen y destino que pueden ser consideradas sustituibles.

      En este sentido, cada ruta o grupo de rutas comprendería: a) los vuelos directos entre el punto de origen y destino, b) los vuelos directos de áreas de captación que se solapen significativamente con el área de los aeropuertos afectados, c) los vuelos Entre otros, los expedientes nacionales N-06118 TAP-PORTUGALIA, N-07044 AIR BERLIN /LTU, C-0024/07 EASYJET/GB y C-0044/08 AIR BERLIN/CONDOR y los casos comunitarios IV/M.3770, LUFTHANSA/SWISS;

      M.3280 AIR FRANCE/KLM; M.2672 SAS/SPANAIR; M.2041 UNITED AIRLINES/US AIRWAYS.

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      indirectos que puedan sustituir a los directos (en casos en que no existe suficiente frecuencia de vuelos directos para hacer un viaje de ida y vuelta en un solo día).

      En cuanto al mercado del transporte de carga, los precedentes han considerado que se podría subdividir en función del tipo de carga transportada.

      En cuanto al sector de las agencias de viaje, tradicionalmente

      8 se viene distinguiendo entre el mercado de las agencias de viaje mayoristas, minoristas y mixtas (minoristas-mayoristas)

      9 en función de la actividad realizada.

      Dada la limitada presencia de SPANAIR en los mercados del transporte aéreo no regular de pasajeros, del transporte de carga y de las agencias de viaje minoristas y mayoristas, inferior al 5% de los mismos, según el notificante, estos mercados no serán objeto de un análisis posterior.

      V.2. Mercado geográfico Como se ha indicado anteriormente, cada ruta o grupo de rutas de transporte aéreo regular de pasajeros configura su propio mercado de producto y geográfico, en el que se incluyen todas aquellas alternativas de conexión entre los puntos de origen y destino que pueden ser consideradas sustituibles.

    4. ANÁLISIS

      DEL

      MERCADO

      VI.1. Estructura de la oferta Dada la ausencia de solapamiento entre las empresas compradoras y SPANAIR, el notificante aporta información de la cuota que presenta SPANAIR en cada una de las rutas de transporte aéreo regular de pasajeros de ámbito nacional e internacional que actualmente opera, sin valorar la posible sustituibilidad entre rutas.

      Las cuotas aportadas representan el porcentaje de los pasajeros transportados por SPANAIR respecto al total de pasajeros de la ruta durante 2008, según datos de AENA. Según dichos datos, existen […] rutas individuales de ámbito nacional y […] de ámbito internacional en las que los pasajeros transportados por SPANAIR alcanzaron un porcentaje igual o superior al 30% del total de los pasajeros transportados en 2008.

      VII.

      VALORACIÓN DE LA OPERACIÓN

      La operación notificada consiste en la toma de control conjunto de SPANAIR, S.A. por parte de VOLCAT, 2009, S.L. y CONSORCI DE TURISME DE BARCELONA, entidad con personalidad jurídica pública controlada por el Ayuntamiento de Barcelona, a través de IEASA.

      Entre otros, los expedientes: N-03003 IBEROSTAR/TURAVIA CLUB, N-03006 GLOBALIA/VIAJES ECUADOR y

      N-03078 VIAJES IBEROJET/VIVA TOURS y los casos comunitarios nº IV/M.229 THOMAS COOK/LTU/WEST; IV/M.564 HAVAS VOYAGES/AMERICAN EXPRESS y IV/M.867 WAGON LITS/CARLSON.

      Agencias que venden sus propios productos mayoristas directamente al público a través de establecimientos minoristas de su propiedad.

      DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN

      Las sociedades adquirentes no poseen participación de control en sociedades activas en los mercados del transporte aéreo y de las agencias de viaje, en los que se encuentra presente SPANAIR.

      La operación supone un cambio en la titularidad de la adquirida, sin adición alguna de cuotas, en la medida en que no existe solapamiento horizontal ni vertical alguno entre las sociedades adquirentes y SPANAIR, por lo que éstas se limitan a asumir la posición de la adquirida. La operación no da lugar, por tanto, a modificación en la estructura competitiva de los mercados del transporte aéreo y de las agencias de viaje.

      A la luz de las consideraciones anteriores, no es previsible que la operación notificada suponga una amenaza para la competencia efectiva en el mercado analizado.

    5. PROPUESTA

      En atención a todo lo anterior y en virtud del artículo 57.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia, se propone autorizar la concentración, en aplicación del artículo 57.2.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

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