ATS 1730/2009, 2 de Julio de 2009
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2009:10342A |
| Número de Recurso | 2328/2008 |
| Número de Resolución | 1730/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en el rollo de Sala nº 24/2.007, dimanante de las diligencias previas nº 1.973/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 13 de Octubre de 2.008, en la que se condenó a Julio y a Teodoro como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de tres años y seis meses de prisión, y abono por mitad de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de las sustancias intervenidas, a las que deberá darse el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Teodoro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Torrecillas Jiménez, invocando como único motivo una infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.2º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Contra la mentada sentencia fue igualmente interpuesto recurso de casación por el penado Julio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, con indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
RECURSO DE Teodoro
En el único motivo de su recurso se invoca, al amparo de los artículos 849.2º de la
LECrim y 5.4 de la LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
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Con cita asimismo del principio «in dubio pro reo», sostiene el recurrente que no ha sido practicada prueba bastante para alcanzar las conclusiones expuestas por la Sala de instancia, negando toda participación por parte del mismo en los hechos enjuiciados.
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Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).
En relación con la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, recordaba la STS nº 358/2.007, de
24 de Abril , que, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de su evidencia por la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada dicha intencionalidad en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria, para cuya validez y eficacia es preciso, según consolidada jurisprudencia de esta Sala, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos-base o indicios; b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar; d) Interrelación entre dichos indicios; e) Racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" [art. 386.1 de la LEC ], es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y f) Expresión en la motivación (art. 120.3 de la CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales superiores.
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La Audiencia considera probado que los dos sujetos enjuiciados, en unión de un tercero que se encuentra en situación procesal de rebeldía, en la madrugada de autos acudieron a una vivienda de la ciudad de Barcelona en la que se proveyeron de 21 envoltorios con un total de 7'898 gramos de cocaína con pureza del 44'3%, otro envoltorio con 0'354 gramos de esta sustancia y pureza del 2#7%, 98 comprimidos de MDMA con un peso neto de 18'793 gramos y pureza del 25'2%, otros 49 comprimidos de MDMA con 9'691 gramos de peso neto y un 27% de pureza, y otros 15 comprimidos de MDMA con peso neto de 2'398 gramos y pureza del 16%, además de 21 envoltorios más de sustancia no estupefaciente. Se dice también en el relato de hechos que desde allí se subieron a un taxi previamente contratado, solicitando del mismo que les llevase a una discoteca de la ciudad denominada «Salvation», en la que debían vender las drogas.
La Sala de instancia examina en el F.J. 1º de la sentencia el acervo probatorio en su totalidad, del que extrae las anteriores conclusiones, comenzando a tal fin por las características de las sustancias antedichas, respecto de las cuales, no habiendo impugnado ninguna de las Defensas los resultados de la pericial analítica obrante a los F. 92 a 97, el Tribunal realiza, no obstante, algunas precisiones sobre los datos referidos en el atestado y en la pericial, y pone de relieve que las ligeras diferencias se deben a la determinación del peso en bruto/neto en relación con cada partida, sin que haya divergencia alguna en cuanto al número de comprimidos aprehendidos a los acusados.
Partiendo, pues, de este hecho-base no discutido, el órgano encargado del enjuiciamiento analiza con detenimiento la finalidad con la que habrían de ser detentadas tal cúmulo de sustancias, llegando a la conclusión indubitada de un destino al tráfico ilícito con terceros, por venta en el ya citado local nocturno. Tal convicción es fruto de una serie de indicios concatenados, como son: 1) La cantidad y calidad de las sustancias; 2) Su distribución en condiciones óptimas para su venta inmediata al menudeo; 3) Las testificales tanto de los agentes actuantes como del taxista que trasladó a los acusados a la discoteca: los primeros, apostados en situación de vigilancia en las inmediaciones de la vivienda en la que entraron los acusados por escasos minutos, observaron cómo los mismos se subían inmediatamente después al vehículo, procediendo a su seguimiento, y relataron igualmente cómo los acusados intentaron huir al percatarse de que los agentes iban a proceder a su detención (siendo éste uno de los datos de los que la Audiencia deduce el concierto delictivo entre los tres ocupantes del taxi); el taxista, por su parte, confirmó que había recogido a los tres encausados varias veces en esa misma dirección, llevándolos en cada ocasión a la misma discoteca, y que en alguna de ellas les oyó comentar "escóndete bien el material" o bien "esta noche habrá que trabajárselo en el Salvation y lo que sobre lo quemamos en el Souvenir, a ver si vendemos muchas pastis" , en clara referencia a las sustancias detentadas.
A mayor abundamiento, el Tribunal analiza las patentes contradicciones apreciadas en las declaraciones de los propios acusados, entre sí y respecto de sus anteriores manifestaciones, y no aclaradas en forma mínimamente coherente en el acto del juicio oral al ser expresamente apercibidos de ello por la Sala. Es más, se deja constancia de cómo el coacusado Julio admitió en un primer momento que la droga procedía de dicha vivienda y que los tres implicados trabajaban para un tal «Diego», residente en la misma, el cual les fiaba la mercancía, siendo además conocidos ya por los clientes de las discotecas.
A la luz de cuanto antecede, es evidente la existencia de prueba de cargo bastante, directa e indiciaria. Ninguna otra justificación racional que no fuera esa vocación de tráfico es posible deducir tampoco de la tenencia de tal cúmulo de sustancias.
En suma, el motivo debe ser inadmitido en este trámite por su manifiesta falta de fundamento, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .
RECURSO DE Julio
En el primer motivo de su recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º -debe entenderse art. 852- de la LECrim , denuncia el recurrente la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, dimanantes del artículo 24.1 y 2 de la Constitución.
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Al igual que ya hiciera en la instancia, manifiesta el recurrente que las sustancias que portaban al tiempo de su detención estaban destinadas al autoconsumo, no habiendo constancia probatoria alguna de que las detentaran con fines de tráfico ilícito. Estima que dicha condición de consumidor de fin de semana aparece plenamente refrendada por el informe del C.A.S. aportado a las actuaciones.
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La STS nº 1.222/2.004, de 27 de Octubre, recogiendo la doctrina de esta Sala sobre la cuestión planteada por el recurrente del consumo compartido entre adictos, ha declarado la atipicidad de dicha conducta, si bien destacando su excepcional aplicabilidad, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito, si bien algunas resoluciones han modulado esta exigencia para incluir a los consumidores de fin de semana (SSTS nº 225/2.006, de 2 de Marzo, y nº 1.052/2.006, de 23 de Octubre , así como las en ellas citadas); b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin transcendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que quedan excluidas de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega; f) Se trata de una modalidad de consumo entre adictos, en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos.
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Ninguno de los elementos que acabamos de relacionar ha quedado acreditado en autos. De hecho, planteada en vía de informe por la Defensa del ahora recurrente esa adicción como circunstancia que habría de justificar dicha tenencia compartida, la Audiencia descarta con rotundidad su posible apreciación como mérito atenuatorio de la conducta (F.J. 3º), por lo que aún más difícilmente podría justificar la posesión de tal variedad de sustancias y en tan elevado volumen como única finalidad.
Afirma el Tribunal que al tiempo de los hechos el aquí recurrente no presentaba ningún tipo de adicción, no desprendiéndose de los informes aportados «ad hoc» elementos bastantes para retrotraer ese ligero consumo de reciente consignación hasta aquella fecha y sin que tampoco de los mismos quepa inferir un consumo actual abusivo, sino a lo sumo esporádico de fin de semana.
En conclusión, resultando imposible afirmar de tan precaria prueba que el acusado padeciera una adicción capaz de atenuar su responsabilidad, menos aún se justifica a través de dichos informes una tenencia con aquella única finalidad, máxime a la vista de que nada consta respecto de los otros dos implicados en este mismo sentido.
La absoluta inviabilidad del motivo hace que deba ser rechazado de plano, ex artículo 885.1º de la
LECrim .
En segundo lugar y al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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Sin expresa designación de particulares documentales a tal fin, se limita el recurrente a manifestar en esta ocasión que el destino al tráfico ilícito que se afirma en la declaración de hechos probados de la sentencia combatida no aparece debidamente documentado en las actuaciones, pues no ha sido practicada prueba alguna de la que sea posible extraer dicha deducción, arbitrariamente alcanzada por la Sala de instancia.
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Hemos declarado insistentemente -por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero - que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.
En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.
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De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los documentos -menos aún sus particulares- de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que se limita a cuestionar genéricamente la deducción del órgano de instancia sobre el destino que los acusados tenían previsto dar al conjunto de sustancias estupefacientes que portaban consigo, lo cual escapa del cauce impugnativo elegido para constituir una reiteración de lo expuesto en el motivo anterior y en el del coacusado Teodoro , por lo que, en aras de evitar reiteraciones innecesarias, hemos de remitirnos a cuanto ya ha sido expresado sobre este particular en apartados precedentes de esta resolución.
El motivo, al igual que los anteriores, debe ser inadmitido a trámite, por aplicación de los artículos
884.6º y 885.1º de la LECrim.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
