STS, 2 de Junio de 2009

Se reproducen e integran en esta Sentencia los razonamientos que se contienen en los Fundamentos de Derecho primero y segundo de nuestra anterior Sentencia rescindente, y en su virtud los hechos que como probados se establecen constituyen el delito de "Deserción" tipificado en el art. 120 del Código Penal Militar, apreciando el Tribunal en la ausencia del acusado injustificada y prolongada, el ánimo o propósito de sustraerse con carácter permanente y definitivo al cumplimiento de sus obligaciones militares, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto típico por el que sostuvo la acusación la Fiscalía Togada.

Haciendo aplicación al caso de lo dispuesto tanto en el art. 41 del Código Penal Militar como en el art. 4.3 del Código Penal Común u Ordinario, la Sala considera que el cumplimiento del deber de presencia que a los militares incumbe y que constituye el bien jurídico tutelado por el delito de "Deserción", se encuentra suficientemente protegido por el tipo penal de "Abandono de destino", del art. 119 CPM por lo que la aplicación de la actual figura de "Deserción" debiera preverse solo para tiempo de guerra, bastando el tipo de Abandono para los casos de normalidad castrense.

De otro lado, la respuesta penológica que se prevé en el art. 120 CPM entiende la Sala que resulta en este caso desproporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, por lo que seguidamente se propondrá al Gobierno de la Nación la concesión al condenado de la Gracia de Indulto con remisión parcial de la pena privativa de libertad que se le imponga.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Adrian como autor responsable del delito de "Deserción", previsto y penado en el art. 120 del Código Penal Militar, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Proponemos al Gobierno de la Nación la concesión a dicho condenado de Indulto parcial en cuanto a la duración de la pena privativa de libertad, a fin de que ésta quede fijada en tiempo de ocho meses, con los correlativos efectos en cuanto a las penas accesorias.

Declaramos de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Coleccion Legislativa con la anterior rescindente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Coleccion Legislativa con la anterior rescindente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:03/06/2009

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de fecha 2 de junio de 2009 dictada en el recurso de casación núm. 101-2/2009.

Formulo el presente voto particular porque entiendo que la Sala debió desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia de instancia, que condenó a don Adrian como autor de un delito de abandono de destino y no de deserción.

1. La mayoría de la Sala, asumiendo la tesis del Ministerio Fiscal, parte recurrente, establece que don Adrian se ausentó de su Unidad con el ánimo de no volver, esto es, de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares. Elemento subjetivo que -dice la mayoría de la Sala- impone subsumir los hechos en el artículo 120 del Código penal militar.

2. De la argumentación de la mayoría de la Sala me interesa destacar a los efectos del presente voto particular dos aspectos: la crítica que hace al fundamento de la decisión del Tribunal de instancia y la enunciación de las razones por las que dicho Tribunal debió adoptar una decisión distinta.

   En primer lugar, la mayoría de la Sala censura al Tribunal de instancia porque configura los hechos probados como un delito de abandono de destino y no como un delito de deserción, pese a que no niega que el acusado, hoy parte recurrida, hubiera podido tener la intención de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares. Y también critica que dicho Tribunal haya tomado su decisión > e incorporando base de apreciaciones intuitivas por infundadas y expresadas en términos apodícticos por incontrovertibles [...]>> .

   En segundo lugar construye la existencia del ánimo de no volver a la Unidad sobre las siguientes circunstancias: duración de la ausencia (algo más de seis meses, dice la mayoría de la Sala); conocimiento de las obligaciones militares; total desvinculación de la Unidad; y especialmente "al persistir indefinidamente en su voluntad incumplidora del deber de presencia y asunción de sus obligaciones militares" .

3. Disiento de la critica al Tribunal de instancia y de la fundamentación que lleva a la mayoría de la Sala a estimar concurrente el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones profesionales.

   1. Disiento de la critica porque, en primer lugar, no es igual que el Tribunal juzgador afirme que don Adrian tenía intención de no volver (lo que ciertamente conduciría a una contradicción interna: si tuvo tal intención, los hechos debieron ser subsumidos en el artículo 120 del Código penal militar) que no niegue que pudiera haberla tenido: lo que el Tribunal de instancia dice es literalmente lo siguiente: "La Sala sin negar que el encartado haya podido tener la intención de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares [...]" . La primera afirmación conduciría, como ya he indicado, a la existencia del delito de deserción; la segunda, que es la utilizada por el Tribunal juzgador, no, porque no es equivalente. Mediante la primera el Tribunal juzgador hubiera afirmado su convicción de que el soldado ausente no quería volver; mediante la segunda, tan solo manifestó no tener convicción ninguna al respecto.

      Y en segundo lugar sucede que el Tribunal de instancia no basa su decisión de calificar los hechos como constitutivos de un delito de abandono de destino en la declaración que don Adrian prestó en el juicio. Dice la mayoría de la Sala que el Tribunal de instancia no puede ampararse en "apelaciones genéricas a la inmediación" . Pues bien, sucede que lo que se reprocha al Tribunal de instancia no fue dicho por éste: en ninguno de los fundamentos de su sentencia invoca la declaración del acusado ni hace apreciaciones intuitivas. La decisión de considerar los hechos como constitutivos de un delito de abandono de destino -y no de un delito de deserción- tienen su base en las razones que desarrolla en el fundamento primero, y entre ellas no se encuentran las censuradas por la mayoría de la Sala.

   2. Disiento de los argumentos destinados a establecer como cierto que don Adrian tenía el propósito de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones profesionales, por cuanto:

      - El tiempo de ausencia transcurrido no es superior al que en muchas ocasiones ha llevado al Ministerio Fiscal bien a calificar los hechos como constitutivos de un delito de abandono de destino, bien, habiendo acusado por la comisión de un delito de deserción, a aquietarse ante la decisión del Tribunal juzgador de subsumir los hechos en el artículo 119 -y no en el 120- del Código penal militar.

      - El presumible conocimiento de sus obligaciones militares es un dato irrelevante para considerar la ausencia como una deserción y no como un abandono de destino, pues también cuando la ausencia constituye este delito cabe presumir que el militar conocía que no podía irse injustificadamente de su Unidad.

      - Otro tanto sucede con la llamada "total desvinculación de la Unidad" , pues esta desvinculación también es frecuente en los delitos de abandono de destino, sin que por ello dejen de serlo y la ausencia se califique como constitutiva de un delito de deserción.

      - Dice la mayoría de la Sala, al enunciar las circunstancias en que apoya su conclusión sobre la existencia del ánimo de no volver a la Unidad, lo siguiente: "y especialmente al persistir indefinidamente en su voluntad incumplidora del deber de presencia y asunción de sus obligaciones militares" .

      Pues bien, mediante tal argumento la mayoría de la Sala valora un tiempo de ausencia nunca valorable: el posterior a la resolución del compromiso del ausente con las Fuerzas Armadas. La ausencia valorable es la que comenzó el 19 de junio de 2006 y finalizó el 1 de enero de 2007, fecha en que terminó el compromiso con las Fuerzas Armadas. Ningún tiempo posterior es valorable porque ninguna obligación tenía el ex-militar de reincorporase a su Unidad. Valorar ese tiempo posterior a la finalización del compromiso, al que la mayoría de la Sala parece referirse mediante la expresión "al persistir indefinidamente en su voluntad incumplidora" , supone, además de ser inasumible jurídicamente, que, por ejemplo, la ausencia de un militar durante los últimos diez días de su compromiso con las Fuerzas Armadas constituiría un delito de deserción, pese a la brevedad del tiempo de ausencia, argumentando que no volvió antes de terminar dicho compromiso y que, una vez terminado, continuó sin reincorporarse.

4. Así las cosas, comparto la decisión del Tribunal de instancia porque se basa en el valor justicia. Lo dice al final del fundamento primero: "En consecuencia, y no habiéndose acumulado esta tercera ausencia, algo que pensamos debió hacerse, a las dos anteriores con cambio de imputación incluido, la única solución razonable y justa a la vez, es la de condenar esta tercera ausencia -y sin entrar en la siempre difícil exégesis del animus deserendi- como un nuevo abandono de destino" .

   Creo que era la solución justa y que, por tanto, debió ser confirmada, porque además de la inconsistencia de la critica hecha por la mayoría de la Sala al Tribunal juzgador y de las razones aportadas por ella para justificar la estimación del recurso, cuestiono que pueda mantenerse el ánimo de no volver a su Unidad en quien volvió a ella en las ocasiones anteriores en que se ausentó. Lo razonable, además de que, como dice el Tribunal de instancia, la tercera ausencia debió ser acumulada a las dos anteriores, es entender que también habría vuelto a su Unidad si el compromiso con las Fuerzas Armadas no hubiera finalizado.

   Pero, por encima de cualquiera de las consideraciones expuesta, me importa subrayar que comparto la decisión del Tribunal de instancia porque entiendo que es la razonable y justa, y no estar acreditado con la certeza necesaria que el soldado tuviera el propósito de no incorporarse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones.

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR

   FECHA:03/06/2009

   VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Fernando Pignatelli Meca

   RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 2 DE JUNIO DE 2009 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL NÚM. 101-2/2009.

   Formulo el presente Voto Particular, que tiene el carácter de discrepante, porque, en mi opinión, la Sala debió desestimar el Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de 25 de septiembre de 2008, dictada en las Diligencias Preparatorias núm. 14/24/06 , y confirmar dicha Sentencia por la que se condenó al acusado a la pena de ocho meses de prisión con sus accesorias legales como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar.

   Considero que, en contra de lo que la mayoría de la Sala entiende, el recurrente no tuvo el propósito o intención de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, tal y como, a mi juicio acertadamente, ha concluido el Tribunal de instancia.

   La mayoría de la Sala entiende, por contra, que el condenado se ausentó de la Unidad de su destino con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, valorando al efecto, tal como solicita el Ministerio Fiscal, tanto el dato objetivo del tiempo de duración de la ausencia injustificada -que se prolongó, se afirma, "algo más de seis meses (y unos días o semanas, como ocurrió en las dos primeras ausencias que había protagonizado)" como las circunstancias concurrentes del conocimiento por el condenado de sus obligaciones militares, su total desvinculación de la Unidad desde su marcha del cuartel sin haber intentado en momento alguno la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas, y, especialmente, el persistir indefinidamente en su voluntad incumplidora del deber de presencia y asunción de sus obligaciones militares.

   Creo, utilizando las palabras que la Sentencia de que discrepo utiliza en relación a la que casa, que la convicción subjetiva que en aquélla se extrae es fruto de la intuición o el presentimiento, porque, independientemente de la crítica que en ella se lleva a cabo de la Sentencia de instancia -en el sentido de que "en lugar de extraer la inferencia lógica que proceda en cuanto a la concurrencia del elemento tendencial que el tipo requiere, incorpora luego consideraciones ajenas al > a base de apreciaciones intuitivas por infundadas y expresadas en términos apodícticos, por incontrovertibles, cuya capacidad de convencimiento no llega a exteriorizar el Tribunal sentenciador"-, que, a mi juicio, es plenamente aplicable a la Sentencia de esta Sala, ya que en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma se aducen, para inferir de los hechos declarados probados la concurrencia del elemento subjetivo o dolo específico del delito de deserción, unas razones -a las que ya he hecho referencia- que, a mi entender, resultan ser tan genéricas y abiertas que pueden servir, en casi todos los supuestos de ausencia injustificada de que esta Sala viene teniendo conocimiento, para justificar la existencia de dicho dolo específico o intención de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares. Ni del tiempo en que, en esta última ocasión, permaneció el ahora condenado alejado de su Unidad de destino -algo mas de seis meses- ni del hecho de llevar más o menos tiempo incorporado a las Fuerzas Armadas como militar prefesional -en la actualidad, los delitos contra el deber de presencia del Capítulo III del Título

   VI del Libro Segundo del Código Penal Militar únicamente pueden ser cometidos por militares profesionales, y, más en concreto, tanto en el abandono de destino del artículo 119 como el de deserción del artículo 120 - ni de la total desvinculación de la Unidad -lo que no es ni mucho menos, exclusivo del delito de deserción, pues también en el de abandono de destino es frecuente que el autor del mismo deje o haya dejado de mantener cualquier relación o contacto con su Unidad- puede deducirse, sin más justificación que la mera expresión o enunciación de las circunstancias de que se trata, la existencia del elemento culpabilístico de mérito.

   Y, finalmente, la circunstancia de "persistir indefinidamente en su voluntad incumplidora del deber de presencia y asunción de sus obligaciones militares", que la Sala aduce, sin justificación alguna de en qué pudiera consistir esa indefinida persistencia, no puede ser, en mi opinión, asumida, pues entiendo que dicho concreto extremo ya ha sido tenido en cuenta -y especificado- cuando se ha aducido, como dato o elemento del que inferir la intención de desentenderse permanentemente de sus obligaciones militares, "el dato objetivo del tiempo de duración de la ausencia injustificada que se prolongó algo más de seis meses" y cuando se ha hecho referencia, al mismo efecto, a "la total desvinculación de la Unidad desde la marcha del Cuartel sin haber intentado en momento alguno la resolución del compromiso con las Fuerzas Armadas", si bien ahora -y, desde luego, en términos apodícticos, por incontrovertibles- se confiere carácter temporalmente indefinido -es decir, ilimitado o indeterminado- a lo que incuestionablemente tuvo una duración temporal concreta -del 19 de junio de 2006 al 1 de enero de 2007, fecha de expiración del compromiso que unía al condenado con las Fuerzas Armadas-.

   El Tribunal "a quo" ha inferido, a mi juicio racional y lógicamente, la ausencia del dolo específico preciso para configurar el delito de deserción del factum sentencial, explicitando su criterio a través de la oración negativa -al ir seguida la preposición "sin" del infinitivo "negar"- "sin negar que el encartado haya podido tener la intención de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares", lo que, incontrovertiblemente, equivale a afirmar que no ha alcanzado la convicción de que tuviera éste tal intención, basándose su inferencia en tal sentido en las razones que se contienen en el Fundamento Legal I de la Sentencia de instancia, en las que, acertadamente a mi juicio, se tiene en cuenta el hecho de que el condenado ya había protagonizado otras dos ausencias de su Unidad -agrupadas a efectos de constituir un único delito de abandono de destino por el que fue condenado en su día- al llevar a cabo la ahora enjuiciada, todas en un lapso temporal inferior a seis meses, estimando que no pueden desconectarse y otorgar a la última un tratamiento penal distinto al merecido por las dos anteriores.

   En definitiva, considero acertada la decisión de los jueces "a quibus" de no estimar acreditado, con el necesario grado de certeza, que el condenado hubiera tenido la intención de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares en éste tercer episodio de ausencia de su Unidad, calificando consecuentemente dicha ausencia como constitutiva de un delito de abandono de destino y no de deserción.

   Por todo ello considero, como antes señalé, que el Recurso debió ser desestimado y confirmada la Sentencia recurrida por resultar la misma ajustada a Derecho.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.

   Sr. D. Francisco Menchen Herreros , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.