SAP Burgos 241/2009, 1 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2009:405 |
| Número de Recurso | 378/2008 |
| Número de Resolución | 241/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
SENTENCIA: 00241/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : SAN JUAN 2
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : SEN00
N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000813
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2008
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000429 /2098
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 241
En Burgos a uno de Junio de dos mil nueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000429 /2098, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000378 /2008, en los que aparece como parte apelante HERMELA, S.A. representada por el procurador D. SIGFREDO PEREZ IGLESIAS, y asistida por el Letrado D. ESTEBAN MESTRE DELGADO , y como apelada HABITA LA ABADESA,S.L. representada por el procurador D. JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, y asistida por el Letrado D. JUAN MANUEL GARCÍA- GALLARDO GIL-FOURNIER. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SANSALVADOR que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Debo de desestimar y desestimo la demanda sobre recuperación de la posesión presentada por el Procurador Sr. Pérez Iglesias, en nombre y representación de la mercantil HERMELA S.A., contra la también mercantil HABITA LA ABADESA S.L., representada por el Procurador Sr. Manero de Pereda y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones deducidas en su contra y con expresa condena en costas a la parte actora, reservando a las partes los derechos que puedan ostentar sobre la propiedad o posesión definitivas, que podrán utilizar en el procedimiento correspondiente ".
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Hermela S.A. se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 17-2-2009 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
La entidad actora HERMELA SA formula recurso de apelación y solicita que, mediante un nuevo examen de las actuaciones, se revoque el Auto impugnado, y entrando a conocer del fondo del asunto se dicte Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda formulada en la que se ejercita acción, frente a la sociedad demandada HABITA LA ABADESA SL, para la tutela sumaria de la posesión que ostentaba la actora sobre sendas fincas sitas en el término municipal de Burgos- Villagonzalo Pedernales, en la que había sido perturbada por dicha sociedad demandada.
Y con carácter subsidiario y para el caso de que no se proceda a desestimar la excepción de caducidad estimada en la primera instancia, sin entrar a conocer el fondo del asunto, solicita la recurrente que acuerde revocar el Auto impugnado y reponer las actuaciones al momento del comienzo del acto del juicio. Con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la mercantil demandada.
En cuanto a los requisitos que se precisan para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia -interdicto de retener o de recobrar la posesión o tenencia-, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta y e ) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria.
El tiempo para el ejercicio de la acción posesoria de retener la posesión o de recobrarla es de un año a contar desde que se produjo el acto del despojo, según lo previsto en el artículo 439.1 LEC , y no es suficiente que el actor acredite, en su caso, el hecho de la posesión y el despojo o perturbación producido por la parte demandada sino que, además, se exige que los actos ejecutados por ésta resulten consumados dentro del año anterior a la fecha de interposición de la demanda judicial, ya que el plazo de un año que establece el mencionado precepto es, como pacíficamente ha sido admitido por la generalidad de las Audiencias Provinciales, un plazo de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción; tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento. La carga de la prueba de que no ha transcurrido el plazo incumbe al actor o interdictante, iniciándose su cómputo en el momento en que se ha producido el acto de despojo, y el mismo se realiza de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 Civil.
La excepción perentoria de caducidad es un presupuesto de fondo, que configura la propia acción, y que debe ser examinado por el juzgador como uno de los requisitos necesarios para la viabilidad de la misma, siendo así que tiene carácter de orden público, en cuanto puedan verse afectados derechos deterceros. Por ello, el transcurso del plazo de caducidad, por haberse desprendido de la prueba practicada, sólo puede ser tratado juntamente con la cuestión de fondo, en la que se encarna la relación jurídico-material que es objeto de las pretensiones sustantivas de las partes, y debe conducir a una sentencia desestimatoria.
En consecuencia, la forma que debe revestir la resolución que resuelva la excepción perentoria de caducidad es la de Sentencia y no de Auto. Sin embargo, a pesar de haberse procedido al dictado de un Auto en lugar de Sentencia, ninguna indefensión se ha generado hasta el momento que sea generadora del dictado de una nulidad al tratarse de un mero error en la denominación de la resolución sin que de momento haya tenido ninguna consecuencia perjudicial.
La resolución apelada desestima la demanda al quedar acreditado que la posible perturbación se produce por la " posesión mediata" de la cosa por la sociedad demandada de la que tuvo conocimiento la entidad actora, a través del anterior representante legal Sr. Melón, en el mes de junio de 2006, fecha en la que aquella adquiere la propiedad de la finca cuya posesión se discute en este juicio, por lo que desde entonces al momento de la presentación de la demanda ( abril de 2008 ) ha transcurrido con creces el plazo de un año .
En definitiva, según la sentencia tal conocimiento de la posesión mediata es suficiente para considerar caducada la acción y desestimar la demanda.
Como señala acertadamente la parte recurrente este razonamiento es erróneo desde un punto de vista jurídico, ya que la supuesta "posesión mediata" que deriva, conforme al artículo 1462 del C.civil y 38 de la LH, del otorgamiento de la escritura publica de compraventa e inscripción de la finca de 3.089,10 m 2 en el Registro de la propiedad - finca registral 36.938- ( dentro de los cuales están los 2.000 m2 que reclama la actora), no puede constituir una perturbación o despojo material de la posesión de mero hecho que protege el interdicto posesorio., independiente del mejor derecho a poseer que no queda protegido por dicho cauce.
El despojo en el interdicto de recobrar requiere un acto material y otro intencional o "animus spoliandi". Doctrinal y positivamente se concibe el despojo como aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial de goce de la cosa poseída , o hacer un uso y...
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ATS, 13 de Julio de 2010
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