ATS, 2 de Febrero de 2009

Con fecha 10 de Junio pasado, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, escrito del Procurador Don Luis José García Barrenechea, en nombre y representación de DON Miguel Ángel formulando querella contra el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado Central de Instrucción número NUM000 DON Lorenzo por un presunto delito de cohecho del art. 426 del Código Penal y otro de prevaricación del art. 446.3º del Código Penal .

Formado rollo en esta Sala núm. 3/ 20296/2008, por providencia de 16 de Junio se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro, con remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.

Con fecha 18 de Julio se presentó en el Registro General de este Tribunal, escrito de la Procuradora Doña Virginia Aragón Segura, en nombre y representación de DON Lorenzo adjuntando diversos documentos para su unión a las actuaciones.- De los cuales se dió traslado al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal en el trámite conferido, evacuó traslado con fecha 23 de septiembre pasado en el que DICE:

".... que procede declarar competente a esa Excma. Sala al tratarse el querellado de un Magistrado de la Audiencia Nacional de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

.- Que procede, asimismo, la desestimación de la querella aludida al no revestir indiciariamente los hechos la comisión de infracción penal alguna, y como consecuencia de ello el ARCHIVO de las actuaciones......".

Por providencia de 31 de octubre pasado, y de conformidad con el art. 410 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se acordó la práctica de diversas diligencias de prueba, las cuales fueron cumplimentadas en su totalidad como así se puso de manifiesto en la providencia de esta Sala de 21 de enero .

Competencia.

En primer lugar, y de acuerdo con lo interesado, tanto por el querellante como por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a la admisión a trámite de la presente querella, esta Sala ha de declarar su propia competencia, en este caso, de acuerdo con lo expresamente previsto en el artículo 57.1 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al tratarse el querellado de un Magistrado de la Audiencia Nacional.

Reclamación de antecedentes sobre verosimilitud y relevancia penal del hecho denunciado.

La querella presentada ante este Tribunal Supremo imputaba al juez aforado un delito de cohecho y otro de prevaricación. Los hechos que justificarían tales imputaciones consistían en esencia en: a) la percepción de 1.700.000 dólares de una entidad bancaria y b) que en el contexto de una relación de amistad, o interés, con directivos de dicha entidad, con inusitada celeridad, procedió a dictar resolución de archivo de la querella interpuesta contra aquéllos, pese a que pocos días antes había ordenado incoar diligencias penales afirmando la apariencia delictiva de los hechos en aquella denunciados.

El juez aforado presentó escrito ante este mismo Tribunal Supremo, antes de que fuese adoptada decisión alguna sobre la admisión de la querella, manifestando haber tenido conocimiento de la querella a través de los medios de comunicación. En su escrito indicaba que la entidad referida en la querella había destinado fondos para actividades del Centro Rey Juan Carlos I de España de la Universidad de Nueva York, pero que esos fondos en ningún caso fueron destinados a pagos al juez aforado, sino a sufragar gastos de las actividades, en que aquél intervenía, denominadas Diálogos Transatlánticos y mesas sobre Derechos Humanos y Seguridad Jurídica.

El artículo 410 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la reforma por Ley Orgánica 19/2003, ha restaurado, como procedimiento previo a la admisión de querellas contra jueces o magistrados, la posibilidad de recabar antecedentes que permitan desechar las que sean inverosímiles en cuanto a la imputación que contienen, así como las que describen hechos que puedan carecer de relevancia penal. Además de constatar datos de los que dependa la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpone.

De esta suerte se conjura el riesgo de las querellas originadas por finalidades espurias o sencillamente maliciosas. Y entre ellas las que obedezcan a un designio de minar la independencia del querellado o apartarle del conocimiento de asuntos determinados. Y también las que sean fruto de oportunistas designios de venganza o notoriedad.

La querella formulada por el Letrado Don Miguel Ángel relata como hechos, en lo esencial que: el querellado se ha hecho millonario con el cargo de Juez Central de Instrucción, recibiendo al menos, como todo indica que recibió del GRUPO SANTANDER una especie de subvención a fondo perdido de UN MILLON SETECIENTOS MIL DOLARES bajo la pantalla de unas conferencias sobre temas "Atlánticos" a impartir en Nueva York, y que garantizaban a los Administradores del Banco, como así fue luego, un tratamiento especial de las querellas que pudieran tocar ante el referido Juez

Y por otro lado que: 1.- D. Jose Ramón es Letrado asesor del Consejo del Banco Central Hispano y, a su vez, amigo íntimo del Juez Lorenzo .- 2.- En 2005 y hasta mediados de 2006, el Sr. Lorenzo reside en Nueva York y, sin perder su condición de Juez ni su destino en el Juzgado Central de Instrucción nº NUM000 de la DIRECCION000 . goza de "un permiso de estudios" otorgado por el CGPJ en aquella capital.- 3.- Entre tanto, el íntimo amigo de Lorenzo, Sr. Jose Ramón, intercede ante el propio Consejo del banco, consiguiendo que la entidad financiera (no pudiendo determinarse si directa o indirectamente) asuma los honorarios del Juez para que imparta un total de 17 conferencias a 100.000 dólares USA cada una, mediante la correspondiente aportación a la cátedra Rey Juan Carlos de la Universidad neoyorkina.-- 4.- El Juez Lorenzo, finalizado el período de "estudios" en EEUU vuelve a España pasado el verano de 2006, haciéndose cargo nuevamente de su destino en el Juzgado de Instrucción nº NUM000 de la DIRECCION000 ..."

A lo que añade que de ello deriva una especial relación de amistad o interés que situaría al Magistrado en una manifiesta causa de abstención para conocer de cualquier asunto que afecte a los administradores del banco. Pero que, no obstante ello, el querellado dicta el auto de fecha 27 de noviembre de 2006 por el que dispone no admitir a trámite la querella presentada por D Rogelio contra D. Pedro Francisco y otros, lo que supondría, en el parecer del aquí querellante un delito de sutil prevariación (sic).

Por todo ello este Tribunal, en resolución de 31 de octubre pasado, tras oír al Ministerio Fiscal, estimó necesario recabar información en tres aspectos: a) del Centro Rey Juan Carlos I de España de la Universidad de Nueva York, sobre la decisión de contratación del aforado y todo lo concerniente a las consecuencias económicas de ello derivadas; b) del Consejo General del Poder Judicial sobre la licencia y eventual concesión de compatibilidad conferidas al aforado y c) del Juzgado central de Instrucción nº 5 sobre las resoluciones dictadas por el aforado y otras recaídas en eventuales recursos, que, respecto de aquélla, se hubieran interpuesto y que hubieran recaído en el procedimiento a que hacía referencia la querella.

Concesión de licencia por el Consejo General del Poder Judicial De la documentación remitida por el Consejo General del Poder Judicial se ha podido colegir que el aforado presentó instancia en diciembre de 2004 para desarrollar entre marzo y diciembre de 2005 "actividades de docencia e investigación" en el antes indicado centro universitario de Estados Unidos.

El Consejo General del Poder Judicial decidió, en acuerdo de la Comisión Permanente de 11 de enero de 2005, conferir licencia de estudios relacionados con la Administración de Justicia por el período de 1 de marzo a 1 de diciembre de 2005. Esta licencia da derecho al pleno devengo de la totalidad de retribuciones como Juez, de aportarse al final memoria suficiente sobre la actividad desarrollada.. La actividad -de docencia e investigación- habría de desarrollarse tanto en la New York University School of Law, como en The Center on Law and Security y Centro Rey Juan Carlos I de España.

La Comisión Permanente, en sesión del 22 de noviembre de 2005, confirió prórroga de dicha licencia por otros seis meses, desde la finalización de la primera licencia hasta el 30 de junio de 2006.

El 11 de julio de 2006, el Consejo General del Poder Judicial tuvo por presentada la memoria justificativa de la licencia y su prórroga. Y declaró la misma bastante a los efectos del artículo 373.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Es decir que el interesado no habría de sufrir limitación alguna de sus haberes como titular del Juzgado Central de Instrucción nº NUM000 durante el período de tiempo que disfrutó la licencia.

No consta que el Consejo General del Poder Judicial tuviese en ningún momento conocimiento de que la actividad de docencia e investigación fuese a ser retribuida en concepto de sueldo mediante nómina. El solicitante en su inicial instancia, fechada en 22 de diciembre de 2004 se limita a señalar que "no existe cantidad alguna acordada con la New York University sobre remuneración específica" y que está gestionando con ella que "cubra los gastos de desplazamiento, vivienda, y mantenimiento personal y familiar (no momentáneo) durante el periodo mencionado" Tal advertencia se acotaba con la expresión "En el momento actual" y se seguía de la indicación de que "Ello incluirá el pago de los impuestos que correspondan por los ingresos así devengados".

Datada en 12 de noviembre de 2005 en Nueva York, el querellado presentó la solicitud de prórroga de la licencia. No consta que en tal ocasión hiciese advertencia alguna sobre la naturaleza y cantidad de los ingresos percibidos y gastos que le fueron satisfechos.

Tampoco consta que por el Consejo General del Poder Judicial se adoptase alguna resolución, separada de la de licencia, autorizando la compatibilidad para la actividad de docencia retribuida y, menos aún, que tomase conocimiento de los importes de dicha retribución, como concepto diverso de la indemnización de gastos.

Percepciones económicas.

El juez querellado fue invitado en calidad de Visitante Distinguido por el Centro Rey Juan Carlos I de España y por el Centro de Derecho y Seguridad de la Facultad de Derecho mediante carta datada en 15 de diciembre de 2004 que firmaban sendos responsables de tales instituciones. No consta que esa iniciativa fuese promovida por persona alguna vinculada a la entidad bancaria BSCH, SA.

El Centro Rey Juan Carlos I de España asumió el pago de gastos de viaje por 21.152 dólares y la escolarización de la hija del aforado en la Escuela Internacional de Naciones Unidas por un importe de 21.650 dólares.

En el Centro Rey Juan Carlos I Rey de España se encargó de la organización de las actividades denominadas "Diálogos Transatlánticos" y "Seguridad Jurídica", cuya realización fue decidida con posterioridad a que hubiese sido decidido el nombramiento del aforado para la cátedra "Rey Juan Carlos I Rey de España de Civilización y Cultura".

El Ilmo. Sr. D. Lorenzo desempeñó la función de coordinador y moderador en esos coloquios.

Por tal concepto no percibió retribución alguna. Al haber "entrado en nómina", en la Universidad de New York, no podía, según la certificación aportada, percibir cantidad alguna por participar en actividades en la citada universidad.

En ese centro el citado Juez realizó otras varias actividades.

Este Centro Rey Juan Carlos I Rey de España fue el beneficiario del patronazgo del Banco Santander Central Hispano S.A. quien le entregó 302.000 dólares que fueron destinados a la planificación y celebración de las dos citadas actividades. El Centro Derecho y Seguridad satisfizo al querellado Ilmo. Sr. D Lorenzo la cantidad de 160.333,14 dólares en concepto de sueldo.

El Centro de Derecho y Seguridad ofrece una plataforma de interrelación de expertos. En este centro el Juez querellado participó en una serie de eventos y publicaciones. Y además impartió docencia los martes de 4 a 6 p.m. participando en todas las clases y siendo profesor principal los días 1 de noviembre y 6 de diciembre.

Resoluciones recaídas en la causa tramitada en el Juzgado del que es titular el querellado.

Esa causa, a la que hace referencia la querella que valoramos, tuvo su origen en la querella interpuesta por D. Rogelio, decidiendo el aforado en resolución de 4 de octubre de 2006, incoar Diligencias Previas y registrándose la causa como las nº 310/2006, al tiempo que daba traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia, alcance delictivo de los hechos y en su caso diligencias a practicar. Emitido informe por éste, que lo evacuó instando la inadmisión de la querella, el Ilmo. Sr. D Lorenzo resolvió el 27 de noviembre de 2006 que no procedía admitir a trámite aquélla. Y lo hizo justificando la resolución al reprochar a la querella que se fundaba en una "cadena de hipótesis no contrastadas" contraponiendo los informes en su día emitidos por los auditores externos, Banco de España y organismos que estuvieron al frente o autorizaron la intervención de BANESTO, con el informe de parte en que la querella se funda. Añade que la acción imputada -apropiación de fondos a través de la sociedad SCI Gestion SA, que se dice creada por los nuevos gestores de Banesto- en todo caso estaría prescrita, además de no considerar existente la tal apropiación, como derivaría de diferentes procedimientos ya culminados por sentencia. Y excluye también los delitos de prevaricación y cohecho.

Es de resaltar que esa resolución fue objeto de recurso de apelación que la Audiencia Nacional resolvió en auto de 25 de abril de 2007 . En esta resolución se abunda la argumentación expuesta en el auto del aforado que inadmitía la querella. Y se confirma ésta.

Inexistencia de relevancia penal de los hechos anteriores en lo relativo al delito de cohecho.

Por lo que se refiere a la valoración penal de los cobros obtenidos por el Juez querellado, no puede considerarse constitutivo del delito de cohecho.

En nuestra reciente Sentencia nº 102/2009 de 3 de febrero, dijimos que La tipificación del delito de cohecho parte del principio administrativo según el cual ningún funcionario público puede recibir emolumentos por el cumplimiento de la función pública, al ser una de las notas características de la función pública que el abono de sus servicios corra a cargo a los presupuestos generales del Estado. En la tipificación del delito de cohecho se distingue entre la conducta de quien pretende corromper y la del funcionario que la recibe. En esta distinción se parte de la existencia de un pacto, escrito o no, por el que una persona soborna o acepta el ofrecimiento del funcionario corrupto y otra, el funcionario, quien acepta el presente, o realiza el ofrecimiento determinante de la corrupción. En la doctrina penal clásica se afirmó que "el cohecho es la venta de un acto perteneciente a sus funciones y que por regla general debería ser gratuito". En un sentido contrario, la doctrina mayoritaria actual sostiene, y esta parece la construcción mas acorde con la tipificación del Código penal, la naturaleza unilateral del delito de cohecho, la existencia de dos personas en la realización del acto de corrupción es irrelevante. De hecho, si se descubre la existencia del pacto, dará lugar a dos tipificaciones distintas, la del particular y la del funcionario, bastando que el particular ofrezca la dádiva y que el funcionario la acepte para que cada uno de ellos responda por su respectiva tipicidad. Lo relevante es la conducta del funcionario, que solicita o acepta la dádiva, y la del particular que acepta el ofrecimiento del funcionario u ofrece la dádiva al funcionario. Consecuencia de esta construcción es que el delito de cohecho no requiere la existencia de un pacto, bastando para la tipicidad el acto unilateral de cada uno de los hipotéticos sujetos activos de las respectivas incriminaciones contenidas en el delito de cohecho.

En todo caso el tipo penal exige, en lo que al funcionario concierne que solicite o reciba la dádiva ora para cometer un delito en el ejercicio de su cargo, ora para ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo, incluso si no llega a ejecutarlo, o para abstenerse de un acto que debiera practicar. Pero también cuando la dádiva, solicitada o aceptada, tenga por objeto un acto propio del cargo a realizar o ya realizado.

Y, finalmente, se comete también el delito por el funcionario que acepta dádiva o regalo que se le ofrece precisamente en consideración al cargo que desempeña. O para la consecución de un acto no prohibido legalmente.

Desde luego la información previa ha evidenciado que las cantidades percibidas son muy inferiores a las que el querellante indicaba que le hubieran sido entregadas. Como muy inferior es la cantidad entregada en concepto de patrocinio por la entidad bancaria BSCH SA. Y desde luego no cabe decir que la entrega lo fuese con la finalidad de dictar resolución de contenido determinado en relación con la querella interpuesta por D. Rogelio, ya que ésta interposición es posterior a aquel patrocinio.

Y ni siquiera puede asegurarse que el dinero entregado por la entidad bancaria tuviese al querellado como directo destinatario.

Cuando la Universidad americana invita al Ilmo. Sr. D Lorenzo no consta que ese patronazgo estuviera decidido. Antes bien, la Universidad informa que las actividades que se financiaron por dicha entidad fueron decididas y organizadas con posterioridad. A lo que cabe añadir que el receptor del dinero dado por el banco lo fue el Centro Rey Juan Carlos I Rey de España, el cual solamente sufragó gastos que no consta se originaran por los cursos sufragados con la generosa aportación del BSCH SA. Dicho Centro no fue el que satisfizo la nómina o sueldo del querellado.

Pese a lo que pueda sugerir que la cifra entregada por el banco (302.000 dólares) a la Universidad costease actividades que gestionó Ilmo. Sr. D Lorenzo y que aquella cifra sea superior, sin diferir en demasía, de la percibida por éste como nómina incrementada con los gastos que se le sufragaron al durante su estancia en los centros de la Universidad americana (160.333.14+21.652+21.150 dólares), en modo alguno puede decirse que la entidad bancaria le entregase su patrocinio al Juez querellado.

Por todo ello, además de excluir cualquier hipótesis que vincule el patronazgo de actividades de la Universidad de New York por el BSCH, SA a la realización de cualquier tipo de comportamiento del aforado en cuanto titular del Juzgado, cabe también rechazar como verosímil que aquella generosa aportación bancaria tuviese la consideración del cargo de D Lorenzo como causa.

Ciertamente no puede ignorarse, sin embargo, que las instancias del querellado al Consejo General del Poder Judicial no comunicaron la percepción de sueldo a través de nómina, limitándose a hacer referencia a sufragio de gastos.

Y, por otro lado, que las cantidades percibidas pudieran exceder de los límites fijados en la ley 53/1984 de 23 de diciembre, para el supuesto de actividades autorizadas para su compatibilidad con el cargo público que el Juez querellado desempeña, norma aplicable por remisión de la Ley Orgánica 1/1985. Incluso dando por supuesto que la licencia conllevase implícita tal compatibilidad.

Tal situación cabe estimarla como determinante de consecuencias jurídicas (el artículo 417.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sanciona como falta muy grave faltar a la verdad en la solicitud de obtención de permisos, autorizaciones, declaraciones de compatibilidad, dietas y ayudas económicas) y económicas, que no corresponde a este Tribunal dilucidar, por lo que habrá de remitirse testimonio de esta resolución y de la documentación recibida sobre el particular a los efectos que dicho Consejo General del Poder Judicial estime pertinentes.

Inexistencia de relevancia penal de los hechos anteriores en lo relativo al delito de prevaricación.

Tampoco la resolución dictada por D. Lorenzo puede en modo alguno llegar a estimarse como constitutiva del delito de prevaricación.

Como dijimos en nuestra reciente Sentencia nº 102/2009, de 3 de febrero : La cuestión de la responsabilidad penal del juez comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de las funciones del juez. En estos supuestos la disfunción no es imputable al sistema, sino al juez, y es en estos casos donde se hace necesaria las exigencias de responsabilidad penal del juez como "correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y, de esta manera, la independencia".

Y añadíamos: En la prevaricación, lo relevante es el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho, comprensivo de la resolución del conflicto y de la dirección de una causa jurídica. Estos tipos penales tienen una evidente relación con los delitos de corrupción, en la medida en que se comprueba que la aplicación abusiva del Derecho no necesita demostrar la existencia de corrupción. Incluso no es necesario realizar ninguna comprobación sobre la corrupción porque el abuso ya supone una perversión del sistema.

Analizando la doctrina establecida en la jurisprudencia mas reciente de la Sala II, representada por tres Sentencias, STS 2338/2001, de 27 de noviembre, la 359/2002, de 26 de febrero, y la STS 2/99, de 15 de noviembre, que contiene la doctrina general sobre este tipo penal también decíamos en dicha resolución que: Se destaca en la jurisprudencia, de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa, y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deba trasladarse "sic et simpliciter" los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como esperpéntica, apreciable por cualquiera, etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho. Se destacan los dos elementos del delito de prevaricación, el objetivo, integrado por el dictado de una resolución injusta, y el subjetivo, integrado en saber que se esta dictando la resolución injusta. "El elemento objetivo se produce cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En otros términos... el abandono de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando la aplicación del Derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho...".

Y que por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de las opciones jurídicamente defendibles careciendo de toda interpretación razonable siendo, en definitiva, exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad.

Concluyendo que El elemento subjetivo del tipo, aparece integrado por la expresión "a sabiendas" es decir la conciencia de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones elementos que deben ser puestos en relación con la condición del juez técnico en Derecho y por tanto conocedor del Derecho y de la ciencia jurídica".

Vistas, no solo la resolución de inadmisión firmada por el querellado, sino también la más prolija y bien motivada resolución dictada por la Audiencia Nacional, resulta evidente que en modo alguno cabe considerar que concurran los elementos de dicho tipo penal.

En efecto, este último auto argumenta con exquisitez técnica que la querella no es inadmisible en cuanto al delito de malversación. Y, advierte, atiende para ello a documentación aportada por el BSCH que aportó al Tribunal testimonio de resoluciones jurisdiccionales en otros órdenes que el querellante no había aportado. Dicha resolución pone en evidencia como los aquí querellantes buscaban de modo espurio una revisión del plan de saneamiento de la entidad BANESTO rechazando de manera detenida el planteamiento base de la querella que inadmite. Cita así la sentencia recaída en el juicio declarativo civil 761/1995 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid cuya sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid. Y la sentencia de 14 de marzo de 2006 dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el acuerdo del Banco de España sustituyendo el Consejo de Administración de BANESTO. Y también el informe del Tribunal de Cuentas de 29 de febrero de 1998, que excluyó indicio alguno del fraude que denuncia la parte querellante. Y, por otro lado, asume también la tesis de que, en relación a otras infracciones sería ineludible la consideración de las mismas como prescritas.

Ciertamente el querellante parece indicar que el hecho de no abstenerse el Juez aforado en la causa en que decidió la inadmisión de la querella, también constituiría un delito de prevaricación. Y es que, en definitiva, percibiera o no parte del dinero remitido por el BSCH SA a la universidad americana, aquél dirigió cursos cuya financiación por esa entidad ha quedado acreditada. No obstante, dejando a un lado la posibilidad de que la prevaricación admita la modalidad omisiva (Ver A.S.G. de 30/06/97), lo cierto es que la eventual antijuridicidad de esa no abstención se encuentra tipificada como una de las faltas que serían merecedoras, en su caso, de una sanción disciplinaria. El artículo 417.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sanciona ese comportamiento como falta muy grave Por lo que no cabe atribuirle el plus de la relevancia penal.

Por todo ello es de una abrumadora obviedad que la resolución origen de la querella contra el Ilmo. Juez aforado en absoluto puede ser susceptible de subsumir entre las que constituyen el tipo penal de prevaricación.

En consecuencia