STSJ Galicia 4224/2008, 12 de Noviembre de 2008
| Ponente | BEATRIZ RAMA INSUA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:6865 |
| Número de Recurso | 3686/2005 |
| Número de Resolución | 4224/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0003686 /2005 interpuesto por JOSE MALVAR CONSTRUCCIONES,S.A. contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.
Que según consta en autos se presentó demanda por JOSE MALVAR CONSTRUCCIONES,S.A. en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Susana , Guadalupe . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000855 /2004 sentencia con fecha siete de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
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D. Rodolfo , nacido el 08-02-50 venía prestando servicios como Oficial P-Albañil, por cuenta de José Malvar Construcciones SA./ II. Que el día 11-07-00, estaba el Sr. Rodolfo en una zanja de 1,67 metros de profundidad, colocando una tubería; 1,5 metros del borde de la zanja -que carecía de tope- había un dumper parado y cargado con hormigón, que otro trabajador iba descargando con una pala y arrojándolo en e1 interior de la zanja. El capataz le dijo al conductor del dumper que levantase la caja de éste para facilitar la descarga; el conductor encendió el motor del vehículo -que tenia una marcha accionada- lo que provocósu puesta en marcha y su caída al interior de la zanja, atrapando el pórtico de seguridad al Sr. Rodolfo , provocándole su muerte, aún cuando se desplazó al oír los gritos de sus compañeros. En la zanja no había escalera./ III. Para mover la caja del dumper, es necesario que el motor del vehículo se encuentre en funcionamiento; el conductor, desde el suelo, procedió a encender el dumper accionando la llave de contacto. No consta que el conductor -que tenía la categoría de peón- hubiera recibido formación específica para el manejo del dumper que era alquilado. El freno de mano estaba muy recio, por lo que había que accionario con ambas manos. El dumper tenía marcado CEE, cumpliendo las normas UNE 292-1 EN y 292-2 EN, y año de fabricación en 1999. La obra constaba con Plan de Seguridad e Higiene que, por obrar en autos, se da por reproducido./ IV. El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconoció prestaciones de viudedad a la esposa del Sr. Rodolfo , Dª Susana y de orfandad, a su hija menor Dª Guadalupe , calculadas sobre una base reguladora de 1.137,43 euros./ V. Se siguieron diligencias previas por la muerte del Sr . Rodolfo , por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Lugo, dictándose auto de archivo, en fecha que no consta./ VI. Con fecha 3-12-01,la Inspección de Trabajo instó ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, por el fallecimiento del Sr. Rodolfo , que se paralizó por la existencia de diligencias penales; se reiteró la solicitud el 11-06-03, dándose audiencia a las partes en enero 2004 , y previo dictamen del EVI, se dictó resolución por el INSS el 24-06-04, por el que se declara la responsabilidad de la empresa actora, por falta de medidas de seguridad en el accidente, sufrido por d. Rodolfo y la imposición de un recargo de prestaciones del 40%./ VII. La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción el 04-10-00, proponiendo la imposición de sanción por falta grave, en grado máximo; en tramite de alegaciones la Empresa interesó la suspensión del procedimiento, por la existencia de diligencia Penales; con fecha 31-05-01, se dictó resolución anulando el Acta de Infracción, sin perjuicio de que por la Inspección se levantara nueva Acta./ VIII. Se agotó la vía administrativa previa.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda de la empresa José Malvar Construcciones S.A., absuelvo a los demandados Dª Susana , Dª Guadalupe , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las pretensiones contenidas en demanda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La parte actora, José Malvar Construcciones S.A, anuncia recurso de suplicación, contra la sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión contenida en demanda en la que se solicitaba, se declarase que la empresa demandante, no tiene responsabilidad alguna en el recargo fijado en la resolución combatida, y que ha habido caducidad en el procedimiento administrativo de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende modificar el hecho probado sexto, mediante la supresión de la frase "que se paralizó por la existencia de diligencias penales" proponiendo la siguiente redacción alternativa: "sin que conste la existencia de paralización del expediente por falta de medidas de seguridad que nos ocupa"
Tal pretensión ha de ser rechazada por cuanto, este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990\7929] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784 ]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487], 14-4-00 [AS 2000\1087], 15-4-00 ...), Y precisamente el recurrente se basa en lainexistencia de documental acreditativa de la suspensión del expediente. Conclusión a la que ha llegado la juzgadora de Instancia previo examen del conjunto de las pruebas practicadas valoradas conforme al criterio de la sana crítica.
Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art.1º y 14 en sus números 1,2 y 3 y 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 sobre declaración de incapacidades laborales y art. 42 en sus números 1,2 y 5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común y art.3.2 del RD legislativo 5/2000 de 4 de agosto , texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden Social. En relación con los artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución Española.
En síntesis plantea este motivo, por cuanto considera que resulta innecesaria la suspensión de expediente de recargo por causa del inicio de diligencias penales, con apoyo en la Sentencia de Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 , y además por considerar que la entidad gestora tiene obligación de responder en el plazo máximo de 135 días, contados a partir de la fecha de iniciación del procedimiento de oficio. Y para ello se ampara en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia Cataluña, de 3 de Marzo de 2004 rec.351/2002 , y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Málaga de 12 de diciembre de 2003 , que en supuestos como el de autos, apreciaron la caducidad del expediente.
La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Unificación de doctrina, entre otras por Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 21 noviembre 2006, recurso núm. 1079/2005. (RJ 2006\9296 ); y Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 9 octubre 2006, recurso núm. 3279/2005. (RJ 2006\6532 ) y en las que se alegaron como sentencias de contraste las citadas de Cataluña y Málaga y recientemente en Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección
1), de 14 febrero 2007 Recurso núm. 5128/2005. (RJ 2007\4158 ) que dice: ".....SEGUNDO.- La contradicción ha de admitirse y el recurso debe ser estimado porque la cuestión que se debate ha sido ya unificada por la Sala en sus sentencias de 9 de octubre de 2006 (RJ 2006\6532), 21 de noviembre de 2006 (RJ 2006\9296) y 5 de diciembre de ese año (RJ 2006\8188), cuya doctrina, coincidente con la pretensión impugnatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, debe ahora reiterarse. El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 (RCL 2003\976 ), pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246), a tenor del...
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