STS, 16 de Julio de 2009

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"El inculpado, permaneció ausente de su unidad, sin autorización y fuera de todo control militar, desde el día 18 de febrero de 2006, la fecha en que debía comparecer en la misma por haber finalizado el período de baja por enfermedad que tenía concedida, hasta el 21 de abril de 2006, fecha en la que se expide informe médico en el que se indica que el inculpado padece una crisis de ansiedad que requiere para su tratamiento, reposo y determinada medicación, señalándose en dicho documente que el paciente no podrá desplazarse fuera de su residencia habitual.

Queda constancia en las actuaciones que el inculpado recibió asistencia médica en Sevilla por el facultativo Dr. DON Romeo entre los día 3 de abril y 5 de mayo de 2006. En el acto de celebración de la vista oral, la defensa del inculpado incorpora dos certificados médicos en los que se pone de manifiesto que el acusado presentó un cuadro de ansiedad por el que siguió el oportuno tratamiento durante los meses de febrero y marzo de 2006".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, soldado del Ejército de Tierra, de la Guardia Real, Evaristo , como autor de un delito que ha quedado calificado, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencias de responsabilidades civiles".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero el 10 de noviembre de 2008, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por la vía que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia y del derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión, del artículo 24.1 de la Constitución, y al amparo procesal del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

En virtud de Auto de 18 de noviembre de 2008 , dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los dos siguientes motivos:

Por la vía que autorizan los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, concretamente por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia proclamados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Al amparo procesal del artículo 849.2º de la Ley Rituaria Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que ponen de manifiesto la equivocación del Tribunal sentenciador.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la estimación parcial del primer motivo casacional y la desestimación del segundo, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 1 de julio de 2009 se señaló el día 14 de julio siguiente, a las 12,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a la que, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se refiere, bien que en último lugar, el motivo primero, la fundamenta el recurrente, de manera un tanto imprecisa, en que no se llevó a cabo actividad alguna para comprobar el diagnóstico por el que se dio la baja el recurrente.

Desde la perspectiva de la posible conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución nos corresponde verificar que la condena no se ha producido en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de prueba de cargo o porque la existente se obtuviera indebidamente, se practicara irregularmente o no fuera valorada lógica y racionalmente, comprobando si efectivamente existe prueba que pueda ser considerada incriminatoria o de cargo, o si, por el contrario, la invocada por el juzgador de instancia carece de consistencia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente protegida.

Pues bien, examinadas el Acta del juicio oral y la Sentencia recurrida -examen necesario para dar a este primer motivo la respuesta adecuada-, la Sala estima que el Tribunal de instancia no vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el Antecedente de Hecho Segundo de la Sentencia impugnada, el Tribunal sentenciador dice que el fundamento de la convicción que lo ha llevado a la fijación de los hechos probados han sido las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, tales como la propia declaración del acusado y del testigo, Capitán Eulogio .

Y examinada el Acta de la vista, resulta que el Tribunal "a quo" hizo una fiel traslación al relato de hechos probados de lo declarado por el hoy recurrente, pues este manifestó que "remitió informe de baja en febrero por síndrome de ansiedad, estaba en Sevilla, el cuadro de ansiedad lo tiene de siempre, aún sigue en tratamiento, tenía agorafobia, miedo a montarse en coche y salir, que la baja que mandó recuerda poco no salía de su cuarto, después de la baja de 6 de febrero no sabría decir si mandó alguna baja más o no, no era consciente. Su residencia estaba en El Pardo pero no sabe si estaba autorizado a vivir en Sevilla. Habló con el Capitán Eulogio y le comunicó que era incapaz de salir de su casa. El médico en los partes expresó que tenía que estar con su familia. Que en 2004 ya tuvo un brote de ansiedad, lo ha tenido toda la vida ... . Que la baja de 3 de febrero la cursó Romeo el mismo Doctor. Se licenció el 30 de noviembre de 2006".

La valoración de estas manifestaciones y del testimonio del Capitán Eulogio -"el inculpado no envió

mas partes médicos ..."- no puede calificarse de ilógica, irrazonable o arbitraria.

En consecuencia, dado lo que se acaba de exponer, cabe concluir que, como se ha anticipado, el Tribunal juzgador no vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues ha fijado su relato fáctico sobre prueba suficiente y de signo inequívocamente incriminador o de cargo, que refleja y valora razonablemente en la Sentencia.

También por la vía que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , arguye igualmente la parte, en primer lugar, en este primer motivo casacional, haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que consagra el artículo 24.1 de la Constitución en razón de que, habiendo interesado la citación judicial para comparecencia al juicio oral del Doctor Don Romeo -que había emitido el informe enviado a la Unidad el 3 de febrero de 2006-, la Sala denegó la solicitud y delegó a la defensa letrada del hoy recurrente el encargo de convocar al acto de la vista al referido facultativo, lo que estima que ha mermado su defensa por no haber accedido el perito propuesto a comparecer sin previa citación judicial -máxime considerando las dos suspensiones que sufrió el acto del juicio y la necesaria justificación que solicitaba para dispensarse de sus obligaciones profesionales-.

Según se desprende de las actuaciones, declarada la apertura del juicio oral por Auto de 31 de mayo de 2006 -folio 62 -, la defensa letrada -de oficio- del inculpado formuló, con fecha de 20 de junio siguiente -folios 68 y 69-, escrito de conclusiones provisionales en el que, entre otras pruebas -concretamente, como pericial previa al acto de la vista, consistente en que por el facultativo Don Romeo se emitiera un dictamen médico sobre los extremos que se hacen constar en tal escrito y a los que, más adelante, se hará cumplida referencia-, interesaba para el acto de la vista la testifical en la persona del Dr. Don Romeo , interesando que fuera este citado judicialmente.

Por Auto de 26 de junio de 2006 -folios 74 y 75 - el Tribunal Militar Territorial Primero acuerda, respecto al concreto extremo que acaba de mencionarse, "que dicha comparecencia deberá efectuarse en calidad de perito, y que será la parte proponente la encargada de convocar al perito una vez fijada la fecha de la vista oral, teniéndose en consideración lo ya expuesto respecto al artículo 184 de la Ley Rituaria Militar ", es decir, que los honorarios "serán satisfechos por la parte que lo ha propuesto".

Tras renunciar el hoy recurrente a la asistencia del primer Letrado que le había sido designado, con la consecuente suspensión de la celebración de la vista -folio 112-, y habiéndole sido designado, también por el Turno de Oficio, nuevo defensor, presentó éste nuevo escrito de conclusiones provisionales en fecha 18 de junio de 2007 -folios 128 y 129-, en el que interesó la práctica de la misma prueba solicitada por su antecesor en la defensa del inculpado, acordando el referido Tribunal Militar Territorial Primero, mediante Auto de 25 de junio siguiente -folios 130 y 131 -, y al igual que hizo en el de 26 de junio de 2006, que dicha comparecencia se efectuaría en calidad de perito, debiendo la parte proponente convocarlo a la vista oral y satisfacer sus honorarios.

Ante la incomparecencia a la vista, finalmente celebrada el 21 de octubre de 2008 (tras tres, y no dos como señala la recurrente, suspensiones de las vistas fijadas para los días 13 de febrero de 2007 -folio 112- y 12 de febrero -folio 155- y 13 de mayo -folio 179- de 2008), del perito médico Dr. Romeo , la defensa letrada del hoy recurrente solicitó expresamente, según resulta del Acta del juicio oral -folio 253-, la suspensión de la vista y la citación judicial de dicho facultativo, dada la indicación del Tribunal de que debía haberlo traído la parte (consta en el Acta de la vista -folio 252-, en relación a la incomparecencia de dicho perito, la frase "no se ha presentado, debiendo haberlo traído la Defensa"), corroborando así, como indica el Ministerio Fiscal, la denegación de citación judicial, acordada en los Autos de 26 de junio de 2006 y 25 de junio de 2007 antedichos, respecto a una prueba que había sido, sin embargo, admitida, denegando el Presidente del Tribunal la suspensión de la vista solicitada, "sin perjuicio de que se de lectura al informe si obrara en autos" -folio 253-, decisión denegatoria que motivó la protesta de la defensa -folio 253-.

La prueba originalmente promovida por la defensa, tal y como se desprende de los escritos de conclusiones provisionales obrantes a los folios 68 y 69 y 128 y 129, lo fue como pericial a evacuar por el Dr. Romeo con carácter previo al acto de la vista, y como testifical de dicho facultativo para el acto de la vista, solicitando expresamente, a este último efecto, que debería ser citado judicialmente.

La pericial previa al acto de la vista que se solicitó consistía en que el tan nombrado facultativo "emita dictamen médico sobre la situación psíquica en que se encontraba mi representado en el día que acudió a su consulta y si se encontraban afectada su capacidad intelectual y cognoscitiva, así como si expresamente contraindicó la presencia de mi representado en su unidad, por afectar a su integridad psíquica".

El Tribunal Militar si bien admitió la pericial médica previa a la vista, acordó, en sus Autos de 26 de junio de 2006 y 25 de junio de 2007 , que tal informe "deberá ser solicitado por la propia defensa, incorporándolo en el acto de la vista oral. Los honorarios generados por el referido informe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley Procesal Militar , serán satisfechos por la parte que lo ha propuesto", y, respecto a la solicitada testifical para el acto de la vista en la persona del citado Dr. Romeo -para lo que se interesaba que fuera este citado judicialmente-, el Tribunal "a quo" admitió dicha prueba, pero no como testifical sino como pericial, conversión o transmutación ésta que permitió al órgano jurisdiccional aplicar nuevamente el aludido artículo 184 de la Ley Rituaria castrense -que estipula que "cuando el informe emitido por peritos no oficiales hubiere sido a instancia de parte sus honorarios serán satisfechos por quien lo hubiere propuesto"- y acordar que fuera la parte proponente la encargada de convocar al ahora perito, haciéndose cargo, en consecuencia, dicha parte de sus honorarios.

La limitación del derecho de defensa que, en definitiva, se invoca por la recurrente se focaliza en el hecho de no haberse practicado, como se interesó, en el acto de la vista una prueba pericial médica, a evacuar por el Doctor Romeo , que, eventualmente, hubiera permitido acreditar que el padecimiento psíquico -crisis de ansiedad- que fue diagnosticado por dicho facultativo al hoy recurrente durante el lapso temporal de la ausencia de su Unidad comprendido entre el 18 de febrero y el 21 de abril de 2006 afectaba a su capacidad cognoscitiva e intelecto-volitiva, siendo perfectamente compatible con su incomparecencia al botiquín solamente tres días después del inicio de la baja.

La indefensión que se denuncia solo puede prosperar a la vista del quebrantamiento de forma o vicio

"in procedendo" del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro del que, como dice nuestra Sentencia de 16 de enero de 2004, siguiendo la reiterada doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo -Sentencias de 16.07.1990, 10.12.1992, 21.03.1995 y 03.04.1996 , entre otras-, "se comprenden tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio como la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que es el caso que se examina; pero para que prospere dicho motivo la jurisprudencia, tanto de dicha Sala como de esta Sala 5ª del Tribunal Supremo, viene exigiendo además de que la prueba se hubiera propuesto en tiempo y forma y se hubiera admitido como pertinente, el que la parte haya solicitado del Tribunal la suspensión del Juicio Oral para su realización efectiva en una sesión posterior (arts. 293.3º y 395 LPM en relación con art. 746.3º LE. Crim ), por cuanto que tal decisión no puede ser adoptada de oficio por el Tribunal, así como que ante la negativa del órgano jurisdiccional se hubiese dejado constancia formal en Acta de la protesta, y, finalmente, que tratándose de pruebas personales de testigos o peritos la parte que recurre haya solicitado la consignación, siquiera de modo sucinto, del contenido del interrogatorio que se proponía formular al testigo o perito inasistente, con el fin de valorar, primero el Tribunal de instancia y luego este Tribunal de Casación, la necesariedad y relevancia del testimonio o de la pericia (Sentencias de esta Sala 07.07.1998; 02.10.2000 y 18.11.2000 , entre otras)".

Para llegar a la conclusión de haberse producido el resultado lesivo del derecho esencial a que se acoge el recurrente debemos examinar, como en un caso similar señala nuestra Sentencia de 11 de mayo de 2009 , "la actuación en el proceso de la defensa, la clase de pruebas propuestas, su pertinencia respecto del >, la relevancia de su práctica y la indefensión generada a quien ahora se queja ante nosotros".

Según la aludida Sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2009 "la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas SSTC. 23/2006, de 30 de enero; 42/2007, de 26 de febrero; 136/2007, de 4 de junio ), y la jurisprudencia de esta Sala (nuestras Sentencias 15.12.2003; 06.06.2005; 27.02.2006; 16.06.2008 y 10.02.2009 , entre otras muchas), ha destacado reiteradamente que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE ) es de configuración legal cuya regulación corresponde en cada caso al legislador, de manera que para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya propuesto en tiempo y forma, que sea pertinente por su relación con el > y además que sea relevante o decisiva en términos de defensa, en el sentido de que su resultado de haberse practicado tendría virtualidad para alterar la narración probatoria y la decisión final del asunto litigioso. Sin que exista un derecho absoluto o ilimitado de las partes a que se practique cuanta prueba interese a éstas, ni quede desapoderado el órgano judicial para rechazar motivada y razonablemente la que considere no pertinente, innecesaria o irrelevante. Finalmente, hemos insistido en que la denegación de prueba por inadmisión o falta de práctica de la misma, debe traducirse en indefensión del recurrente por resultar la dicha prueba decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado en términos convincentes la indefensión material, real y efectiva que se le hubiera ocasionado, en el doble sentido de argumentar sobre la relación de los hechos que se quisieron y no pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y de otro lado que la resolución final del proceso podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta".

En aplicación al caso de autos de la anterior doctrina y de nuestra jurisprudencia, debemos concluir que se ha producido la vulneración del derecho de defensa por denegación de prueba pertinente y decisiva.

En el caso de autos la prueba consistente en la testifical a practicar en el acto de la vista en la persona del Dr. Romeo fue propuesta en tiempo y forma en el trámite de conclusiones provisionales y admitida como pertinente por el órgano "a quo" -sin perjuicio de su conversión en pericial y de denegarse la citación de oficio del perito-; la defensa letrada del hoy recurrente, ante la incomparecencia a la vista de aquél facultativo, solicitó expresamente del Tribunal la suspensión del juicio oral para su realización efectiva en una sesión posterior -artículos 297.3º y 395 de la Ley Procesal Militar en relación con el artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dejando constancia formal en el Acta del juicio oral de su protesta ante la negativa del Auditor Presidente a la suspensión de la vista; y, finalmente, y aún cuando la cuestión no se suscitó al inicio de la vista -como hubiera sido lo ortodoxo- y no cuidó la parte hoy recurrente de dejar constancia en el Acta de la finalidad y concreto contenido de la prueba testifical -o pericial- propuesta y no practicada por inasistencia del perito no citado judicialmente de oficio -para lo que debió solicitar la consignación, siquiera sucintamente, del contenido del interrogatorio que se proponía formular al perito inasistente, a fin de permitir al Tribunal de instancia y a este Tribunal de Casación valorar la necesariedad y relevancia de la pericial-, es lo cierto que, como atinadamente indica el Ministerio Fiscal, el Tribunal "a quo" tenía perfecto conocimiento, desde el mismo momento de la proposición probatoria en el trámite de conclusiones provisionales, de que con la testifical a llevar a cabo en la vista oral en la persona del Dr. Romeo se pretendía por la defensa acreditar ante dicho Tribunal los extremos a que se contrajo la pericial propuesta, y admitida, a evacuar previamente al acto de la vista por el reseñado facultativo, básicamente consistentes en determinar cual era la situación psíquica del recurrente el día en que acudió a su consulta -no olvidemos que dicho facultativo emitió el parte de baja de 3 de febrero de 2006 que finalizó el día 18 siguiente-, si su capacidad intelectual y cognoscitiva se encontraba afectada y, en tal caso, en qué medida y, finalmente, si dicho facultativo contraindicó expresamente la presencia del hoy recurrente en su Unidad de destino.

En definitiva, dicha pericial previa al acto de la vista no podía tener otro objeto que determinar el grado de afectación -total o parcial- que el padecimiento psíquico diagnosticado al recurrente por el Dr. Romeo -crisis de ansiedad- ocasionaba en las facultades cognitivas o intelecto-volitivas de aquél, en orden a tratar de acreditar su inimputabilidad o semimputabilidad, y sobre tal concreto extremo, fundamentalmente, debe concluirse que giraría, sin duda, la pericial a cuya práctica debería ser convocado, por decisión judicial, dicho facultativo para el acto de la vista.

En razón de lo expuesto, la pericial médica propuesta con carácter previo al acto de la vista y la de la misma índole que, por resolución del Tribunal de instancia, habría de practicarse en dicho acto, en el que, en calidad de perito -y no de testigo, como había interesado la defensa-, debía de concurrir el Dr. Romeo , habrían de versar, exclusivamente, sobre la intensidad del padecimiento psíquico diagnosticado por dicho facultativo -no fue sometido el recurrente durante el procedimiento a examen por facultativo militar alguno, ni el Tribunal "a quo" propuso la práctica de la pericial de mérito por tales peritos oficiales con carácter previo al acto de la vista y en el juicio oral- al hoy recurrente y, consecuentemente, sobre el eventual grado de afectación, total o parcial, de sus facultades cognoscitivas e intelecto-volitivas, debiendo efectuarse por dicho facultativo, en el acto de la vista oral, las precisiones aclaratorias oportunas al respecto.

Tales precisiones aclaratorias resultaban, en el caso de autos, esenciales, pues de ninguno de los informes médicos emitidos por el Dr. Romeo y obrantes en las actuaciones -informes de 3 de febrero, obrante al folio 84, que interesa una baja de hasta quince días, que finalizó el día 18 siguiente; de 3 de abril de 2006, obrante al folio 87, que interesa baja por el mismo periodo de quince días; de 21 de abril siguiente, con idéntica solicitud de baja, obrante al folio 88; y de 4 de mayo de 2006, obrante al folio 91, en el que consta continuidad de baja por quince dias-, proponiendo la baja inicial -el de 3 de febrero de 2006- o la continuidad en ella -los de 3 y 21 de abril y 4 y 19 de mayo de 2006-, ni siquiera del que, como informe pericial médico previo a la vista, fue aportado por la defensa del recurrente, obrante a los folios 211 a 214 -y que no son sino meras fotocopias de un certificado médico oficial datado el 20 de octubre de 2008 en el que se hace constar que el recurrente "ha presentado en Febrero y Marzo del año 2006, un cuadro de Ansiedad, por lo que siguió tratamiento sintomático hasta la remisión de la crisis" y un breve informe, de la misma fecha, en el que se indica que Don Evaristo "ha presentado una crisis de Ansiedad el pasado mes de Febrero, por lo que ha debido guardar reposo durante los días 10 al 20 del citado mes"-, puede inferirse el eventual grado de afectación que el cuadro de ansiedad diagnosticado hubiera podido originar en las capacidades cognoscitivas e intelecto-volitivas del recurrente, que era uno de los puntos de hecho de la prueba propuesta, pues de tales informes se desprende, únicamente, la constatación del padecimiento y el tratamiento sintomático prescrito para su curación -en el que expresamente se contraindica todo desplazamiento "fuera de su residencia habitual" o "del núcleo familiar", tal como se desprende de las bajas emitidas en fechas 21 de abril y 4 de mayo de 2006, obrantes a los folios 88 y 91, y constando en todas las demás tratamiento "domiciliario"-.

En consecuencia, el dictamen médico del Dr. Romeo en el acto del juicio oral constituía el único elemento probatorio susceptible de esclarecer el estado de salud mental del recurrente y la eventual incidencia o alcance del mismo en sus facultades cognitivas e intelecto-volitivas -incidencia o alcance del padecimiento diagnosticado que, como con acierto indica el Ministerio Fiscal, es lo auténticamente relevante o trascendente desde el punto de vista jurídico-penal-, dado que ya había puesto de manifiesto el hoy recurrente al declarar durante la instrucción que la razón por la que dejó de cumplir su obligación de remitir quincenalmente a su Unidad la pertinente documentación de solicitud y propuesta médica de confirmación de la baja inicial fue porque en tales fechas "estaba sufriendo una fuerte crisis de ansiedad sin que fuese muy consciente de lo que hacía y que por esta misma razón ni siquiera remitió a la Unidad ningún parte de baja" -folio 49-, lo que confirmó en el acto de la vista al afirmar que "no sabía decir si mandó alguna baja más o no, no era consciente" -folio 252-. Dicho dictamen adquiría aún más relevancia por el hecho de haber sido admitido dicho facultativo como perito no oficial -artículo 184 de la Ley Procesal Militar - en el acto de la vista y no haberse practicado ni promovido dicho informe pericial a evacuar por peritos militares -artículo 181 de la Ley Rituaria castrense-, de suerte que, de haber comparecido en el acto de la vista como perito -por decisión judicial- habría podido proceder, como reconoce el Fiscal Togado, no solo a ratificar su autoría en relación con los informes de baja y a verificar y aclarar la asistencia prestada al recurrente en febrero, marzo, abril y mayo de 2006 a que se ha hecho referencia, sino, sobre todo, a aclarar al Tribunal "a quo" el eventual grado de afectación de sus facultades que hubiera podido sufrir el inculpado por causa de la crisis de ansiedad diagnosticada, y la duración, en su caso, de tal afectación.

Dada la pertinencia de la prueba pericial a practicar en el juicio oral, al momento en que le fue interesada por la defensa la suspensión del juicio oral ante la inasistencia del perito, Dr. Romeo , el Tribunal de instancia, al pronunciarse sobre dicha solicitud, debió tener en cuenta, además de tal pertinencia de dicha prueba por su relación con el objeto del proceso -acrecentada por el hecho de no haberse emitido el correspondiente informe por peritos médicos militares-, la necesariedad, utilidad o imprescindibilidad de dicha prueba pericial, y sobre este concreto extremo -que, de conformidad con lo estipulado en el supuesto 3º del artículo 297 de la Ley Procesal Militar , de haber sido apreciado, como era de razón tal como, a continuación, veremos, hubiera dado lugar a la suspensión de la celebración de la vista- es lo cierto que el Tribunal no se pronunció al denegar la suspensión de la vista solicitada.

Pues bien, sobre la base de tales antecedentes examinaremos si se ha llegado a producir la falta de tutela judicial efectiva por vulneración del derecho de defensa, al denegarse por el Tribunal de instancia la prueba propuesta por la defensa del recurrente.

En este sentido ha de significarse la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional, recogida, entre otras, en su Sentencia 165/2004, de 4 de octubre , en la que se manifiesta que el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa presenta íntimas conexiones con otros derechos constitucionalizados en el artículo 24 de la Constitución, y, en concreto, con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 , "que, entre sus múltiples vertientes, engloba el derecho a obtener una resolución razonable, motivada, fundada en Derecho, además de congruente con las pretensiones deducidas por las partes en el seno del proceso, así como con el derecho de Defensa (art. 24.2 CE ), del que es realmente inseparable", añadiendo que "ha sido justamente esta inescindible conexión la que nos ha permitido afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso". Así, particularmente en el proceso penal, entre las garantías esenciales de un juicio justo, debe necesariamente incluirse el derecho de toda persona acusada de un hecho delictivo a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este derecho fundamental en múltiples resoluciones, delimitando los rasgos caracterizadores esenciales de este derecho y señalando su naturaleza de derecho fundamental de configuración legal, de manera que, como afirma la aludida STC 165/2004 , "para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos"; asimismo, señala dicha STC 165/2004 que este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto, "sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas [pruebas] que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable".

Añade, finalmente, la indicada STC 165/2004 que "es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental".

En definitiva, como dice nuestra Sentencia de 16 de junio de 2008 , "sólo la prueba que siendo pertinente puede ser decisiva, por mostrar aptitud para variar el resultado del proceso, ha de estimarse necesaria, y su indebida denegación da lugar a indefensión con relevancia constitucional. Así las cosas, hemos de resaltar que la propuesta de pruebas en el proceso penal ha de considerarse una actividad fundamental de las partes, que se desarrolla principalmente a partir de la apertura del juicio oral y, particularmente, en el trámite de calificación provisional".

En este sentido, la decisión adoptada por el Tribunal "a quo" en sus Autos de 26 de junio de 2006

-folios 74 y 75- y, especialmente, de 25 de junio de 2007 -folios 130 y 131 -, en lo que atañe a la solicitud de la defensa de oficio del hoy recurrente de que por el facultativo Don Romeo se emitiera dictamen médico -en los términos interesados en los escritos de conclusiones provisionales de las sucesivas defensas del recurrente, y, entre otros extremos, sobre su capacidad intelectual y cognoscitiva, así como sobre si contraindicó la presencia de aquél en su Unidad-, en el sentido de admitir tal prueba, aunque denegando la solicitud de citación judicial del nombrado perito médico para comparecer a la vista en calidad de testigo y acordando que dicha comparecencia la efectuara en calidad de perito, debiendo ser la parte proponente la encargada de convocarlo una vez fijada la fecha de celebración del juicio oral, además de correr de cuenta de ésta el abono de los honorarios de aquél, conculca el derecho a la tutela judicial efectiva.

Según nuestra Sentencia de 5 de julio de 2004 (-R. 94/2003 -, recaída en un supuesto en el que el recurrente solicitó, en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, una testifical, admitiéndola mediante Auto el Tribunal Militar pero desestimando la citación del testigo al acto del juicio oral por la Secretaría de dicho Tribunal, añadiendo que, no obstante, "dicho testigo podrá comparecer a dicho acto a costa de la parte proponente"), "la denegación injustificada de una prueba pertinente y útil -y por denegación debe entenderse una práctica irregular como la presente- vulnera derechos procesales fundamentales expresamente reconocidos en el art. 24 de la CE ", afirmando, en cuanto a la trascendencia constitucional de la denegación de pruebas -siguiendo la STC de 22 de mayo de 2002 -, que entre los supuestos en que se conculca el derecho a la tutela judicial efectiva cuando la respuesta del órgano judicial, "aunque fundada en Derecho y formalmente motivada, puede resultar viciada de raíz cuando es arbitraria (STC 160/1998 )", se encuentra el caso "en que el órgano judicial frustra con su actitud la práctica de determinada prueba pertinente para su defensa y después desestima la pretensión con el argumento de que no ha quedado probado precisamente lo que se pretendía con la prueba no practicada. En estos supuestos, lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia (STC 10/00 )", de manera que se causa indefensión cuando el órgano judicial desestima las pretensiones de la parte por no haberlas podido demostrar si tales pretensiones no pudieron acreditarse porque precisamente el mismo órgano judicial truncó irremediablemente la correcta práctica de su prueba, con lo que, al frustrar -por causas que solo al propio órgano judicial son imputables- los medios de prueba de los que el demandante pretendía servirse para fundar sus alegaciones, el órgano judicial limita los derechos de defensa del demandante -SSTC 217/1998, 29/1999, 138/1999 y 10/2000 -.

En el caso de autos el Tribunal de instancia privó al recurrente de un medio de defensa a priori relevante por causas que solo al propio órgano judicial son imputables, por cuanto que la decisión de admitir la prueba consistente en la emisión de dictamen médico por el Dr. Romeo pero denegando la citación judicial de dicho perito para comparecer en el acto de la vista constituyó una decisión judicial "irregular, contraria a las normas procesales" como dice la aludida Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2004 , puesto que el Tribunal consideró pertinente la prueba, y si no se realizó fue no porque la estimara innecesaria o inútil por falta de relevancia, sino por dicha irregular decisión, solo imputable al órgano judicial, que limitó así el derecho de defensa del recurrente, ocasionándole una indefensión material.

La prueba solicitada resultaba, como hemos dicho anteriormente, pertinente -esto es, relacionada con los hechos- y necesaria o útil -con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos no reflejados en la Sentencia impugnada que tengan trascendencia jurídica penal-; tal prueba era relevante a priori respecto a la eventual afectación de las capacidades cognoscitivas e intelecto-volitivas del recurrente que, de concurrir efectivamente -hablamos siempre en términos hipotéticos-, podría justificar el hecho de no haber remitido éste los partes de baja a su Unidad de destino y, en definitiva, la incomparecencia del mismo a dicha Unidad; y, de otra parte, la acreditación de que el facultativo hubiere desaconsejado expresamente la presencia del Sr. Evaristo en su Unidad de destino -contraindicando todo desplazamiento "fuera de su residencia habitual" o "del núcleo familiar" en Sevilla- podría dar lugar a estimar justificada la ausencia de aquél de su Unidad. Que es así lo demuestra, como dice nuestra Sentencia tan nombrada de 5 de julio de 2004 , "el hecho de que el propio Tribunal la admitiera aunque de forma irregular", lo que significa que el Tribunal llegó a realizar, en sus Autos de 26 de junio de 2006 y especialmente de 25 de junio de 2007 , un juicio de pertinencia, aunque no de necesariedad, utilidad o imprescindibilidad, de dicha prueba, que si no se practicó no fue porque la estimara innecesaria o inútil por falta de relevancia sino por una decisión judicial irregular.

Tal decisión del Tribunal de instancia "ha conculcado el derecho del recurrente a proponer y practicar los medios de prueba que estimara útiles y pertinentes y por derivación, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española" -Sentencia de esta Sala de 05.07.2004 -, por cuanto que la prueba debió ser admitida, pues el análisis de relevancia de la prueba denegada, que correspondía al órgano jurisdiccional, no fue adecuadamente realizado por éste, ya que la asistencia al acto de la vista oral del perito interesado mostraba un indudable interés para la defensa del imputado.

Careciendo de relevancia la errónea calificación como testifical que llevó a cabo la defensa de la comparecencia en la vista oral del Dr. Romeo -nuestra Sentencia de 16 de enero de 2004 afirma que "la calificación de la prueba fallida no es relevante"-, acertadamente estimó el Tribunal de instancia en sus Autos de 26 de junio de 2006 y 25 de junio de 2007 practicarla como pericial, pues ya nuestra Sentencia de 20 de junio de 2005 consideró que la "precisión" acerca de "la situación mental en que se encontraba el procesado" en el momento de los hechos "escapa a la posible apreciación de un testigo por constituir materia propia de una prueba pericial (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1998 )"; en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2008 afirma que "el posible defecto formal existente no puede por sí solo producir el rechazo de la prueba propuesta, debiendo analizarse, en juicio de proporcionalidad, si con tal rechazo se causa o no una lesión al derecho de defensa, en términos de indefensión material y efectiva", de manera que "cuando, como aquí, resulta claro lo realmente interesado por la parte" -la aclaración o concreción por el médico que había asistido al inculpado del eventual grado de afectación de sus facultades cognitivas e intelectivo-volitivas que hubiere podido éste sufrir por causa de la crisis de ansiedad que dicho facultativo le había diagnosticado y tratado durante la ausencia de su Unidad, así como si contraindicó expresamente su presencia en ésta-, la calificación errónea del instrumento probatorio propuesto - testifical en lugar de pericial- debe conducir directamente a dar oportunidad a su subsanación por la defensa o, en su defecto, a la subsanación de oficio por el propio Tribunal, como aconteció en el caso de autos, al admitirse como pericial médica la prueba que la defensa propuso como testifical.

Dicha subsanación no eximía, sin embargo, al Tribunal de instancia de su obligación procesal de citar judicialmente al perito llamado a comparecer, con las advertencias y admoniciones legales previstas para los testigos en los artículos 175 y 176 de la Ley Procesal Militar -concordantes con lo dispuesto, tanto para peritos como para testigos, en los artículos 660 y 661 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y, sobre todo, de disponer, por ende, el abono, con cargo al erario público, de las indemnizaciones por los gastos de desplazamiento, manutención y alojamiento, así como del eventual lucro cesante en su actividad profesional, que se hubieren podido ocasionar al perito Dr. Romeo , pues, habida cuenta de que al hoy recurrente se le ha reconocido el beneficio de justicia gratuita -folios 72 y 73 y 135 y 136-, tales indemnizaciones -que no honorarios- derivadas de la comparecencia en juicio de dicho facultativo no pueden hacerse recaer, por virtud de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley Procesal Militar , como hace el Tribunal de instancia, sobre la parte proponente de la prueba, pues ello resulta contradictorio con el reconocimiento al recurrente del derecho a la asistencia jurídica gratuita y determina, en todo caso, la imposibilidad de facto de comparecencia en la vista oral del perito -como efectivamente ocurrió en el caso de autos-, lo que comporta, en definitiva, una denegación -y por tal denegación debe entenderse una práctica irregular como la presente- injustificada de una prueba pertinente y útil, con vulneración de derechos procesales fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

Ciertamente, como afirma nuestra Sentencia de 16 de enero de 2004 , no resulta especialmente problemático "el aspecto económico de la realización de una prueba pericial médica teniendo reconocido el acusado, como es el caso, el derecho a la asistencia jurídica gratuita previsto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, cuyo art. 6.6º establece como contenido del mismo la cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas>>, precepto que debe ponerse en relación con lo previsto en los arts. 181, 184 y 391, pfo. tercero de la Ley Procesal Militar ". En el presente caso, no hubiera habido inconveniente para la práctica, con tales medios oficiales -peritos militares-, de la pericial acordada en el Auto de 25 de junio de 2007 , pero es lo cierto que el Tribunal de instancia acordó en dicha resolución que fuera el Dr. Romeo quien evacuara dicha pericial, a la vez que frustraba, de hecho, la práctica de la prueba denegando la citación judicial del perito.

En definitiva, la falta de citación judicial del perito propuesto por la defensa y, en segundo término, y como consecuencia de la anterior, el hacer recaer sobre el recurrente, y no sobre el erario público, el abono de las indemnizaciones de que se ha hecho mención en el caso de producirse por razón del obligado desplazamiento del Dr. Romeo desde Sevilla a Madrid, supuso un quebranto formal o actuación irregular contraria a las normas procesales, atribuible al Tribunal "a quo", que ha producido a la parte proponente de la prueba una indefensión material, real o efectiva constitucionalmente relevante, pues, como hemos indicado, dicha prueba resultaba, además de pertinente, necesaria y útil, esto es, como dice la aludida Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2004 , "relacionada con los hechos" y "con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos no reflejados en la Sentencia impugnada que tengan trascendencia jurídica penal (STC 233/92, 131/95 )", es decir, con aptitud para variar el resultado del proceso penal, en el que "rige el principio de verdad material".

Más aún, como afirma esta Sala en su ya citada Sentencia de 16.06.2008 (en relación a un supuesto en el que, interesada una prueba pericial psiquiátrica -solicitada erróneamente como documental-, fue su práctica denegada no solo por haber sido propuesta como documental sino porque la pericial psiquiátrica ya había sido practicada por peritos militares como establece la Ley Procesal Militar, considerando su nueva práctica por perito civil no solo improcedente sino inútil), "el especialista designado por la defensa era quien, con fecha 8 de agosto de 2005 aconsejó su baja, suscribiendo entonces el informe médico a que se hace expresa mención en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada (en el que según se recoge dicho especialista hace constar que el recurrente síntomas de ansiedad>>), por lo que sus aclaraciones o precisiones adicionales han de mostrarse relevantes para valorar el estado del imputado en ese momento. Además, dicho doctor había venido tratando al recurrente durante varios meses después de aquel primer reconocimiento, lo que, en definitiva, también califica la importancia de su dictamen en relación con la capacidad cognitiva y volitiva del imputado, y podría -sin querer con ello anticipar valoración alguna sobre lo que finalmente resulte de la práctica de dicha prueba- mostrarse transcendente respecto del fallo decisorio. Por lo que la prueba solicitada debió ser admitida, acordándose su pertinencia y su práctica, sin que tal denegación pueda considerarse salvada con la advertencia a la defensa del recurrente de que, a su costa, podría traer dicho perito a la vista oral, cuando la obligación de su comparecencia sólo cabe disponerla al Tribunal".

En definitiva, la razón de que no se practicara la prueba en cuestión se debió a causas sólo imputables al órgano judicial, que limitó así los derechos de defensa del recurrente.

El contenido, objeto o finalidad perseguida con la pericial médica interesada era deducible sin dificultad para el Tribunal de instancia del objeto que a dicho Tribunal se señaló por la defensa del recurrente en sus escritos de conclusiones provisionales -folios 128 y 129 en relación con los folios 68 y 69- en orden a los extremos a cuya acreditación o probanza debería constreñirse el dictamen médico a evacuar por el Dr. Romeo -situación psíquica del recurrente el día en que acudió a su consulta; si eventualmente "se encontraba afectada su capacidad intelectual y cognoscitiva"; y "si expresamente contraindicó la presencia" del recurrente en su Unidad "por afectar a su integridad psíquica"-.

La denegación de facto en la instancia de la prueba propuesta -a través de su irregular práctica judicial- ha producido al hoy recurrente una indefensión no meramente formal sino material, al privarle de un medio de defensa a priori relevante por causas que solo al propio órgano judicial de instancia son imputables. Dicha denegación de facto de la prueba de una posible afectación de sus facultades cognitivas o intelecto-volitivas -anulándolas o limitándolas- a consecuencia de la crisis de ansiedad que sufría al tiempo de producirse su ausencia de la Unidad de su destino, así como de la eventual contraindicación expresa por un facultativo de su presencia en la Unidad por afectar ello a su integridad psíquica, origina la vulneración de la tutela judicial efectiva que se alega al limitar tanto el derecho de defensa del hoy recurrente como su derecho a la prueba útil y pertinente.

Como anteriormente hemos dicho siguiendo la Sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en su tan aludida Sentencia 165/2004, de 4 de octubre , afirma, en relación al derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que "en concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida", proyectándose ésta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada también en un doble plano, pues "por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiere practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional".

En el caso de autos el hoy recurrente alega que, a resultas de la crisis de ansiedad que padecía y le fue diagnosticada el 3 de febrero de 2006, "no era muy consciente de lo que hacía", por lo que afirma que, a partir del 18 de febrero siguiente dejó de remitir quincenalmente la documentación médica precisa para solicitar la continuidad de la baja inicial, con lo que, como dice el Ministerio Fiscal, se esta refiriendo a una eventual limitación de su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión que, de ser demostrada -demostración a la que, como se ha dicho, es obvio que iba dirigida la prueba interesada para el acto de la vista y finalmente no practicada-, podría llegar a modificar el fallo, bien en el supuesto de acreditarse una anulación total de aquellas facultades intelectivas y volitivas -lo que justificaría, en su caso, la alegación ora de la concurrencia de una circunstancia eximente de anomalía o alteración psíquica del apartado 1º del artículo 20 del Código Penal , ora la no concurrencia del dolo genérico preciso para integrar el delito del artículo 119 del Código Penal Militar-, bien en el caso de tratarse de una mera afectación parcial de tales facultades -cuya merma, limitación o disminución podría justificar, según fuera esta de mayor o menor intensidad, ora la alegación de la concurrencia de alguna de las circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal enunciadas en los apartados 1º y 6º del artículo 21, en relación con el 20.1º, ambos del Código Penal , ora la pretensión, al momento de la individualización de la pena conforme al artículo 35 del Código Penal Militar, de un tratamiento penológico más favorable, habida cuenta que la pena impuesta en la Sentencia recurrida ha sido la de cuatro meses de prisión y no la mínima legalmente fijada en el artículo 119 del Código punitivo castrense-.

En definitiva, si dicha afectación total o parcial de las facultades cognoscitivas o intelecto-volitivas del recurrente hubiera alcanzado potencialidad suficiente para justificar la omisión por este, a partir del 18 de febrero de 2006 -fecha en que se encontraba de baja en virtud del dictamen emitido por el Dr. Romeo el 3 de febrero anterior-, del deber u obligación que, aun encontrándose de baja, pesaba sobre él -nuestra Sentencia de 22 de septiembre de 2008 afirma que aunque el militar se encuentre "de baja médica para el servicio" tal situación, como "tenemos dicho reiteradamente no excluye el cumplimiento del deber que la norma protege (Sentencia 02.02.1995; 14.10.2002; 03.04.2003; 28.04.2003; 09.10.2006 y 15.12.2006 , entre otras), que en este caso se concretaba en el sometimiento a revisión médica para el seguimiento de la enfermedad que le aquejaba"- en orden a cursar cada quince días a su Unidad de destino, tal y como dispone el punto 3 del Apartado Octavo de la Instrucción 169/2001 de la Subsecretaría de Defensa, la pertinente documentación en orden a facilitar el seguimiento de su enfermedad y posibilitar su control y disponibilidad, las consecuencias de su acreditación podrían dar lugar a la apreciación, en su caso, bien de la eximente del artículo 20.1º del Código Penal o de la no concurrencia del elemento culpabilístico preciso para integrar el delito de abandono de destino, bien a la apreciación de las atenuantes de los apartados 1º y 6º del artículo 21 en relación con el artículo 20.1º, ambos del Código Penal o a la individualización eventualmente más favorable de la pena a imponer. Y la acreditación de una contraindicación expresa por el Dr. Romeo de la presencia del recurrente en su Unidad de destino por afectar la misma a su integridad psíquica podría, en su caso, determinar la no injustificación de dicha ausencia, con las consecuencias en cuanto a la tipicidad de su conducta que ello comportaría.

El último requisito a estudiar es el relativo a los aspectos formales de la protesta, es decir, si la parte proponente formuló protesta y, en caso afirmativo, si lo hizo oportunamente.

En el caso de autos es claro que por el Letrado del recurrente no se hizo la protesta al inicio del juicio, sino, llegado el momento de practicarse la pericial, ante la incomparecencia del Dr. Romeo , por lo que el único tema a concretar es si se hizo oportunamente. Llegados a este punto conviene traer a colación nuestra tan citada Sentencia de 5 de julio de 2004, seguida por la de 20 de junio de 2005 , que afirma que "hemos de recordar, finalmente, nuestra Doctrina jurisprudencial acerca de la flexibilidad con que el Tribunal de instancia debe proceder a la admisión de las pruebas solicitadas por las partes a favor de su derecho de defensa constitucionalmente proclamado por el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, motivando, en su caso, adecuadamente la denegación probatoria, máxime cuando la Ley no prevé recurso alguno frente a su inadmisión, ni siquiera una reconsideración mediante la adopción del oportuno recurso no devolutivo" se refiere a la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2003 -R. 2223/2001 -, en la que se añade que "las consecuencias de la conculcación de aquel derecho supone[n] la retroacción de las actuaciones, con merma del derecho también constitucional a un enjuiciamiento en plazo razonable"), añadiendo que "es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que, por conocida, hace innecesario su cita que las leyes procesales deben interpretarse en la forma que haga posible el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva evitando los formalismos enervantes. A partir de esta idea, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una acabada Doctrina sobre el >".

A la luz de dicha doctrina, esta Sala considera que, en el caso de autos, se formuló protesta y que no hizo oportunamente, y ello por dos razones. La primera, porque frente a los Autos de 26 de junio de 2006 y, especialmente, el de 25 de junio de 2007 , el recurrente no pudo interponer recurso contra la admisión de una prueba de forma irregular por prohibirlo así las leyes procesales -en el Auto de 25 de junio de 2007 se significa que contra el mismo cabe un improcedente recurso de súplica, contradiciendo así lo dispuesto en el artículo 284 de la Ley Procesal Militar , que obviamente no fue objeto de interposición, pues como, según hemos dicho, afirma nuestra Sentencia de 5 de julio de 2004 , frente a la inadmisión probatoria "la Ley no prevé recurso alguno ... ni siquiera una reconsideración mediante la adopción del oportuno recurso no devolutivo"-; y la segunda porque, en el acto de la vista, y ante la incomparecencia del perito, la defensa del hoy recurrente solicitó la suspensión del juicio hasta tanto el Dr. Romeo fuese citado judicialmente y compareciese -dando así oportunidad al Tribunal de motivar adecuadamente el juicio de utilidad, necesariedad o imprescindibilidad de la prueba de mérito, cuya pertinencia derivaba, como hemos dicho, de la admisión de la misma acordada en el Auto de 25 de junio de 2007 -, interesando expresamente su citación judicial, y ante la negativa del Auditor Presidente del Tribunal a acordar la suspensión de la vista formuló expresa protesta, tal como resulta del Acta del juicio oral.

Aunque, ciertamente, lo más ortodoxo -como señala el Ministerio Fiscal- hubiera sido pedir la suspensión del juicio y dejar constancia de la protesta a los efectos del Recurso al inicio de la vista y no durante el transcurso de la misma, con expresa consignación del concreto objeto, contenido o finalidad de la pericial médica en cuestión, una interpretación flexible y no formalista de este tema nos lleva a considerar que el trámite de la protesta se hizo oportunamente, pues, como dice nuestra mentada Sentencia de 05.07.2004 , "lo decisivo en este caso es la voluntad exteriorizada de oponerse a la denegación tácita por irregular de una prueba, bien se hiciera al inicio del juicio o mediante la petición de suspensión. Lo realmente decisivo, pues, de acuerdo con una interpretación flexible de las normas procesales orientadas a favorecer el acceso de los particulares a los Recursos es constatar si esa voluntad existió y, lo que es igualmente importante, cual fue la causa de que dicha prueba no se practicara (en este caso, una resolución irregular del Tribunal)".

En consecuencia, esta parte del motivo, y, por ende, el recurso, deben ser estimados, casándose y anulándose la Sentencia recurrida y el Auto de 25 de junio de 2007 del Tribunal Militar Territorial Primero, éste en lo referente a que el Dr. Romeo deberá ser citado judicialmente para comparecer en las sesiones del acto del juicio oral, por lo que el abono de las indemnizaciones que pudieran corresponder a dicho facultativo deberá correr a cargo del erario público.

Aunque el motivo que hemos analizado lo formula el recurrente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alegando como infringido el artículo 24 de la Constitución Española, la indefensión e infracción del precepto constitucional, según se desprende de lo antes expuesto, se produce a través de un verdadero quebrantamiento de forma, al haberse denegado una prueba propuesta en tiempo y forma por la parte que se considera pertinente (artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en tales supuestos, en los que el derecho fundamental vulnerado afecta a las garantías de los actos procesales, la conculcación debe operar, en cuanto a los efectos de su apreciación, conforme a lo prevenido en el artículo 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ordenándose reponer las actuaciones al momento en que fue cometido el quebrantamiento de forma denunciado, como un verdadero quebrantamiento de forma, según han establecido esta Sala y la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en casos análogos, por lo que, en definitiva, deberán reponerse las actuaciones al momento procesal en que se cometió la falta que se aprecia -el 25 de junio de 2007-, con nulidad de todo lo actuado con posterioridad, continuándose la sustanciación del procedimiento con arreglo a derecho y admitiéndose, en los términos señalados, la prueba solicitada para su práctica en el acto de la vista oral, que se celebrará por el Tribunal Militar Territorial Primero con distinta composición al que celebró la Vista anterior.

La estimación parcial de este primer motivo excusa el examen del segundo que se formula en el Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,