STS 858/2009, 20 de Julio de 2009

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2009:5406
Número de Recurso11538/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución858/2009
Fecha de Resolución20 de Julio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil nueve En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Felipe contra Sentencia de 27 de octubre de 2008 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva, dictada en el Rollo de Sala núm. 25/2008 dimanante del P.A. núm. 82/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva (antiguo mixto 7), seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Cezón Barahona y defendido por la Letrada Doña Miriam Galindo Martens.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva incoó P.A. núm. 82/2008 por delito contra la salud pública contra Felipe , y una vez concluso lo remitió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 27 de octubre de 2009, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Sobre las 07.30 horas del día 15 de abril de 2008 circulaba una patrulla de la Guardia Civil por la carretera lindante con la costa denominada NUM000 , en labores de vigilancia cuando a la altura del km. 9,200 (término municipal de Punta Umbría), observan una furgonera aparcada junto a un chiringuito con las puertas abiertas, lo que les resultó extraño. Seguidamente, se dirigen los agentes a la playa y observan a una embarcación semirígida junto a la orilla con varios motores, en la que doce personas, aproximadamente, descargan bultos (tipo maleta), dejándolos en la arena, para luego transportarlos hasta el interior del citado vehículo.

Tales personas al ver a los Guardias Civiles comienzan a correr en dirección a los matorrales para alejarse del lugar, dejando en la arena los fardos que habían descargado. En esos momentos el detenido había soltado dos fardos que llevaba en las manos, emprendiendo una veloz carrera con dirección a la maleza, hasta que fue interceptado por uno de los agentes que lo siguió en todo momento sin perderlo de vista. Las demás personas que intervenían en la descarga no pudieron ser identificados.

La embarcación se alejó de la costa perdiéndose de vista en el mar dirección al espigón, por lo que no pudo ser identificada, ni tampoco sus ocupantes.

SEGUNDO.- En la playa fueron intevenidos un total de 38 fardos, con un peso bruto de 1.254,00

kilogramos, de una sustancia que una vez analizada por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, resultó ser hachís, conteniendo tetrahidrocannabinol en proporciones que van de entre el 8,698 % y el 11,975 %. Dicha sustancia estaba destinada al consumo de terceras personas.

Dicha sustancia está incluida en las listas de la Convención Única de Estupefacientes de 1961.

Un gramo de la citada sustancia, tiene un valor en el mercado ilícito de seis euros.

TERCERO.- La furgonera intervenida era marca Renault, modelo Traffic, con número de bastidor

VFIFLBHA68Y240869, que era propiedad de la empresa AVIS habiendo sido sustraída por personas desconocidas el día 15 de octubre de 2007 en las instalaciones de dicha entidad sitas en la carretera de Carmona de la ciudad de Sevilla. Las placas de matrícula de la misma, habían sido cambiadas igualmente por personas, desconocidas, sustituyéndolas por las 6911DVT, que fueron sustraídas por autor o autores desconocidos.

La furgonera recuperada fue entregada a su propietaria en calidad de depósito.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"En atención a todo lo espuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española y el resto del Ordenamiento Jurídico, condenamos a Felipe , como autor reponsable, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravación de extrema gravedad, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 8.000.000,00 y 10.000.000,00 de euros, respectivamente con la responsabilidad personal subsidiaria de dieciocho y veinte días, caso de impago por insolvencia y pago de las costas causadas en esta instancia.

Abónese al condenado el tiempo de prisión preventiva que ha sufrido en esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida que no lo haya sido hasta ahora, para lo que se librarán los oficios necesarios una vez se declare firme la presente resolución.

Procede acordar el comiso y destrucción de las placas de matrícula intervenidas 6911-DVT llegada la firmeza de esta sentencia.

Asimismo se acuerda la entrega definitiva a su propietaria -la empresa de Alquiler de vehículos AVIS-

del vehículo Furgoneta Renault Traffic, con número de bastidor VFIFLBHA568Y240869, firme que sea esta resolución.

Líbrese certificación de esta resolución que se unirá a las actuaciones notificándola a las partes como establece el art. 248.4 de la LOPJ "

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Felipe , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Felipe se basó

en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE sobre Derecho Fundamental a la Presunción de inocencia, en relación con los arts. 368 y 370 del C.penal .

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de al LECrim ., por infracción de Ley y doctrina legal, por cuanto al art. 368 y 370 del C. penal se refiere, en relación al principio constitucional de presunción de inocencia e in dubio pro reo amparados por el art. 24 de la Carta Magna.

  3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley y doctrina legal, por cuanto al art. 368 del C. penal se refiere, art. 66 del C. penal , y en su consecuencia de la vulneración del principio de proporcionalidad amparado por la CE, en aras al art. 120.3 de la CE .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y apoyó parcialmente el motivo segundo del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de julio de 2009, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, condenó a Felipe como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravación de extrema gravedad, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación, la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia.

  1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

  2. En su desarrollo, el recurrente pone de manifiesto las dudas que arroja la declaración testifical del agente de la Guardia Civil ( NUM002 ) que manifestó que " vio cómo el acusado llevaba dos fardos en la mano y tras soltarlos sale corriendo, lo persigue sin perderlo de vista, [hasta] que logra alcanzarlo ". Ante ello, lleva a cabo unas explicaciones que no han obtenido credibilidad alguna por parte de los jueces "a quibus", según las cuales estaba paseando por la playa, justo al lado del desembarco, y como quiera que no tenía la documentación en regla, al tratarse de un extranjero, salió huyendo del lugar, siendo detenido por la Benemérita entre unas malezas y sofocado.

    La Audiencia señala que las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Civil fueron contundentes, relatando que vieron un desembarco de hachís en la playa, desde una embarcación tipo semi-rígida, con varios motores, y doce personas aproximadamente que ayudaban en esa labor, y observaron al acusado que trasportaba dos fardos en la mano, y tras soltarlos, sale corriendo, persiguiéndole el citado funcionario Guardia Civil que no le perdió de vista en ningún momento, hasta lograr alcanzarlo, no teniendo ninguna duda sobre su identificación. Con respecto a la versión del ahora recurrente, los jueces afirman que tanto su pantalón, como zapatos y calcetines estaban impregnados de iones de cloruro de sodio (sal), y que se mojó por inmersión, no pudiendo atender la explicación de que se había quedado dormido en la playa, pues dijo que no se había mojado la ropa, y resultó acreditado lo contrario.

    En suma, hemos declarado en Sentencias 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10

    de octubre , entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en

    él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, aunque no puedan considerarse, como es natural, prueba plena de sus manifestaciones, sino sometidas al debido contraste con el conjunto del material probatorio, pero ordinariamente suelen tener un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la expresada profesionalidad que caracteriza su cometido, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

    Con relación al otro tema cuestionado por esta vía, esto es, el pesaje de la droga incautada, consta al folio 78, el oportuno dictamen pericial, que arrojó como resultado un peso de 1.254 Kilogramos de hachís, con la riqueza que se especifica en el mismo.

    No obstante, tales características serán analizadas en el siguiente reproche casacional.

TERCERO

El segundo motivo se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia la vulneración de los arts. 368 y 370 del Código penal .

Sostiene el recurrente que no concurre la extrema gravedad que prevé el expresado artículo 370 del

Código penal , porque la embarcación no puede considerarse un buque a dichos efectos.

El relato histórico de la sentencia recurrida nos dice, como toda descripción, que se trata de " una embarcación semi-rígida... con varios motores ".

Como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal, semejante descripción impide que pueda tenerse como buque a los efectos de la denominada hiperagravante prevista en el art. 370.3º del Código penal , dados los términos del Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional, de fecha 25 de noviembre de 2008 , a cuyo tenor: " a los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad ".

Tampoco procede la extrema gravedad por la cuantía, ya que los 1.254 kilogramos intervenidos, no exceden de las mil veces la notoria importancia en caso de hachís, que se ha fijado en 2,5 kilogramos, y la extrema gravedad, correspondientemente en 2.500 kilogramos, según Acuerdo Plenario de la misma fecha que el anterior: " la aplicación de la agravación del art. 370.3 del CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia ".

En consecuencia, el motivo será estimado.

CUARTO

En el tercer motivo, el recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad, poniéndolo en relación con las reglas de aplicación penológica que se disciplinan en el art. 66 del Código penal .

La pena impuesta por la Sala sentenciadora de instancia fue la de cuatro años de prisión y dos multas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 370 del Código penal , que para la extrema gravedad permite la imposición de la pena superior en uno o dos grados a las señaladas en el art. 368 . El Tribunal optó por elevar solamente un grado, lo que nos sitúa en un arco punitivo que arranca en los 3 años de prisión y se prolonga hasta los 4 años y 6 meses, y ello atendiendo a módulos de cantidad de la droga transportada, travesía marítima y las numerosas personas en el desembarco de los fardos. Con esta argumentación, no puede, desde luego, mantenerse la postulada infracción del principio de proporcionalidad.

En todo caso, este motivo carece ya de cualquier practicidad, pues estimado el anterior, será esta Sala Casacional será la que, en segunda sentencia, individualice la respuesta penológica imponible.

QUINTO

Al proceder la estimación parcial del motivo, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Felipe contra Sentencia de 27 de octubre de 2008 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva incoó P.A. núm. 82/2008 por delito contra la salud pública contra Felipe , con pasaporte Moldayo, núm. NUM001 , hijo de Jrigori y Mariea, nacido el 3 de junio de 1983 en Moldavia, sin domicilio conocido en España, con instrucción, sin antecedentes penales en España, y una vez concluso lo remitió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 27 de octubre de 2009 , dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos serán calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 369-6º del Código penal , implícito en la petición de extrema gravedad del Fiscal, que aquí se descarta, y por consiguiente, sin vulneración del principio acusatorio, por cuanto el recurrente ha tenido en todo momento oportunidad, y así lo ha hecho, de cuestionar la cantidad y calidad de la droga incautada, y en atención a la cantidad total de la droga transportada, 1.254 kilogramos, que excede notablemente de la cifra de 2,5 kilogramos que es la fijada por esta Sala para la notoria importancia, y los demás elementos que tuvo en consideración el Tribunal de instancia, como el uso de una embarcación procedente de Marruecos, aún sin integrar el concepto hiper-agravado de buque, conforme ya hemos razonado, es procedente, dentro del arco punitivo que arranca en los 3 años de prisión y se prolonga hasta los 4 años y 6 meses, más multa, individualizar la pena en tres años y ocho meses de prisión, rebajando moderadamente la fijada por la Sala sentenciadora de instancia en función de la supresión de la extrema gravedad, porque aunque la pena impuesta, es también imponible con este nuevo marco legal, entendemos que la desaparición de tal agravación, ha de tener adecuado reflejo en esta operación de determinación de la dosimetría aplicable. Procede también una pena de multa, y no dos, como aplicó el Tribunal de instancia. De ambas, impondremos la de menor cuantía, es decir, la de ocho millones de euros, con la propia responsabilidad personal subsidiaria determinada por dicho Tribunal, esto es, dieciocho días.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Felipe como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, multa de ocho millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dieciocho días en caso de impago por insolvencia, y manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia: costas procesales, comiso y destrucción de la droga, placas de matrícula y entrega definitiva de vehículo, junto al abono de la prisión preventiva sufrida por el acusado

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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