STS 583/2009, 8 de Septiembre de 2009

1.- La Procuradora Dª Inmaculada Correa Cuesta, en nombre y representación de D.

Constantino , interpuso demanda de juicio ordinario para tutela del derecho al honor a la intimidad y a la propia imagen contra el periódico "La opinión de Granada, S.L." y D. Jacobo y ante el Ministerio Fiscal y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que con estimación íntegra de la demanda: 1.- Declare que la publicación en el diario La Opinión de Granada supone una vulneración del derecho al honor y a la imagen de mi representado. 2.- Que se condene a los demandados a estar y pasar por tal declaración. 3.- Que se condene al pago de la indemnización solicitada de sesenta mil euros por los perjuicios causados a mi representado. 4.- Que se condene a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento.

2. - El Ministerio Fiscal se personó en autos y contestó a la demanda.

3. - La Procuradora Dª Marta Buero Ceres, en nombre y representación de LA OPINION DE

GRANADA, S.L.U. y D. Jacobo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestimen íntegramente todas las peticiones del actor y se absuelva a los demandados de todas ellas, imponiendo las costas al demandante.

4 .- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granada, dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "Que estimando en parte el suplico de la demanda presentada por el Procurador INMACULADA CORREA CUESTA, actuando en nombre y representación de Constantino , contra La Opinión, S.L.U y Jacobo , representado por el Procurador Marta Bureo Ceres, debo declarar y declaro que la publicación del artículo a que se refiere el presente procedimiento, en el diario La Opinión de Granada, supone una vulneración del derecho al honor y a la imagen del demandante. Condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a que, de forma solidaria, indemnicen al demandante en la suma de 18.000 euros, así como a que satisfaga las costas de este procedimiento". En fecha 15 de noviembre de 2005, se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo aclarar la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2005 , en el sentido de subsanar el error cometido en la redacción del fallo de la misma, en lo referente a costas, sustituyendo la frase: "...así como a que satisfaga las costas de este procedimiento", por: "no se hace pronunciamiento en cuanto a costas", permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandada la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimando el recurso de apelación formulado por la representación del diario La Opinión de Granada y de D. Jacobo , se revoca la sentencia apelada, absolviéndoles de las pretensiones contenidas en la demanda, imponiendo al actor las costas de la primera instancia, sin pronunciamiento de las de la alzada.

1.- La Procuradora Dª Inmaculada Correa Cuesta, en nombre y representación de D.

Constantino , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO .- Vulneración de los derechos fundamentales al honor, la intimidad y la imagen del menor, Rubén , al amparo del artículo 477.1º del apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

2 .- Por Auto de fecha 25 de noviembre de 2008 , se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dº Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de "La opinión de Granada, S.L.U" y D. Jacobo presentó escrito de impugnación al mismo. Asimismo, el Ministerio Fiscal presentó dictamen en el sentido de que procede estimar el recurso interpuesto.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de julio del 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

El demandante en la instancia y parte recurrida en casación, don Constantino formuló

demanda al amparo de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor y Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo , de protección civil del honor, intimidad e imagen contra el periódico "LA OPINION DE GRANADA" en la persona de su director y contra el periodista autor, por razón de un artículo publicado el 29 de enero de 2004 relativo a su hijo menor de edad, bajo el título "Un ladrón de trece años intimida a los vecinos del Albaicín" y el subtítulo " El menor, que suele llevar navaja para asaltar a sus víctimas, tiene atemorizados a los jóvenes del barrio. La policía lo ha identificado pero no puede detenerlo por su edad" y en el texto se explican los detalles, espeluznantes, de su actuación habitual.

En el suplico de la demanda se interesa que se declare una vulneración del derecho al honor y a la imagen; no hay pedimento alguno relativo a la intimidad.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granada, de 24 de septiembre de 2005

estima parcialmente la demanda. Es revocada por la de la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de la misma ciudad, de 28 de Julio de 2006 , que la desestima. Contra la misma, el demandante ha interpuesto el presente recurso de casación. Este debe ser desestimado y desestimada la demanda por una razón procesal, una formal y dos de fondo respecto a la imagen y respecto al honor; en la intimidad no es preciso entrar, por no ser objeto de la acción.

La primera razón por la que no puede admitirse la demanda es porque el demandante carece de legitimación activa. La formula como tal, en ningún momento lo hace en representación del hijo menor de edad y en el suplico de la demanda interesa que se pague una indemnización "a su representado"; en el poder para pleitos comparece "en su propio nombre y derecho" ; por lo cual, la Procuradora que lo representa en el proceso pide la declaración y la indemnización "a su representado", es decir, para el padre. La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, al estimar la demanda, condena a indemnizar "al demandante", es decir, al padre. Se daría la paradoja si se estimara la demanda de que, al ejecutar la sentencia, se indemnizara al padre, siendo así que el hijo ya sería mayor de edad.

El artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado 1º reconoce la capacidad para ser parte a las personas físicas y el artículo 7 .2 añade que si no están en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, que es el caso del menor de edad, habrá de comparecer mediante su representación legal, lo que no ocurre en el presente caso, en que el demandante en ningún caso ha formulado la demanda en representación de su hijo menor.

No ha comparecido el padre como titular de la relación jurídica, como exige el artículo 10 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no puede pretender que tiene facultad de obtener la tutela jurisdiccional de un derecho -honor e imagen- que no le corresponde a él, sino a su hijo menor. La titularidad del derecho material legitima a la persona para impetrar la tutela judicial efectiva (sentencias de 28 de diciembre de 2002, 29 abril de 2003 ) y no la tiene en el presente caso. En el texto de la demanda hay una sola referencia a la "capacidad para ser parte" (sic) del actor, por "ser el padre del menor" pero nunca dice que actúe en su representación y en el suplico reclama para sí, no para su hijo menor.

No se ha planteado en autos más que el tema de legitimación del demandante por no acreditar en la demanda ser el padre del menor, que se acreditó en la prueba practicada; pero la legitimación es un presupuesto procesal de la parte que debe ser observado y cuya falta puede ser apreciada de oficio.

La razón de forma para inadmitir el recurso, inadmisión que en este momento procesal deviene desestimación, es la falta de mención de la norma aplicable para resolver la cuestión objeto del proceso , como dice el artículo 477 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la falta de concreción de la vulneración del derecho fundamental que se considera cometida, como exige el artículo 479 .2 para la preparación del recurso, que lleva a la inadmisión del recurso conforme dispone el artículo 483 .2.1º por defecto de forma. En el escrito de interposición del recurso tampoco se expresa la norma infringida.

Lo cual tiene trascendencia en cuanto al fondo, ya que se ignora qué derecho fundamental considera vulnerado.

En el texto del recurso de casación mezcla honor e intimidad, pese a que ésta no ha sido objeto del proceso y no menciona el derecho a la imagen.

En definitiva, ha quedado en la ignorancia qué derecho pretende hacer valer en casación y cómo pretende defenderlo, ante el silencio de la norma infringida y y del derecho vulnerado y la confusión misma del escrito del recurso.

Sobre el derecho a la imagen , que integra el suplico de la demanda, apenas cabe hacer alguna precisión. En la demanda prácticamente nada se argumenta sobre tal derecho, quizá por confundir la palabra "imagen" en el sentido vulgar de fama o reputación, con el concepto jurídico de imagen, como representación gráfica de la figura humana, visible y recognoscible. Y tal imagen no aparece en el presente caso. La única que se publica en el mencionado artículo es de una plaza pública, cuyo pie dice: Placeta de Carvajales, uno de los lugares del Albaicín donde suele actuar Rubén ."; curiosamente, se pone la letra C. como inicial del apellido cuando realmente es S.

Ha sido relativamente abundante la jurisprudencia sobre el derecho a la imagen de un menor:

sentencias de 19 de octubre de 1992 que la relaciona con el derecho a la intimidad; 7 de octubre de 1996; 26 de marzo de 2003 que, casando la sentencia de instancia, desestimó la demanda por entender que mediaba consentimiento de la madre y del propio menor, con condiciones de madurez; 18 de octubre de 2004 relativa a los derechos a la intimidad e imagen; 13 de julio de 2006 sobre el derecho a la imagen, que recoge la doctrina jurisprudencial; 11 de marzo de 2009 sobre intimidad e imagen, de la hija menor de edad de una conocida modelo.

Sobre el derecho a la intimidad no procede hacer precisión alguna, pues no ha sido objeto de la acción ejercitada. Pese a ello, en el escrito del recurso se hace constante referencia al mismo. En la realidad, los casos más frecuentes de la protección al menor se han referido a la intimidad, relacionados con la imagen que han sido enumeradas las sentencias o con el honor, como la de 28 de junio de 2004. Relativas al derecho al intimidad son las de 27 de junio de 2003, 30 de junio de 2004, 22 de octubre de 2008, 23 de octubre de 2008, 12 de marzo de 2009, 14 de mayo de 2009 . De todas ellas se deduce una misma idea: se protege el derecho de la intimidad porque se ha atentado al mismo, como tal atentado e igualmente se habría apreciado si hubiera sido mayor de edad. Lo mismo ocurre con las sentencias del Tribunal Constitucional 274/1991, de 17 de octubre y 134/1999, de 15 de julio .

En todo caso, el menor tiene una protección reforzada, no ya distinta, en estos derechos fundamentales y así se deduce del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/1986, 15 de enero , de protección jurídica del menor: Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

El derecho al honor es el único que aquí se plantea y el único respecto al que ha sido estimada la demanda en primera instancia (además de la imagen) y al que se centra el recurso de casación (aunque lo entremezcla con la intimidad). En el recurso no se hace otra cosa que insistir en la doctrina que se mantiene desde la demanda, de entender que el artículo periodístico atenta al honor del menor: más que un recurso extraordinario de casación, que debe incidir en la infracción alegada de una norma, se trata una exposición entremezclada de honor y de la intimidad de menor. El motivo se desestima y se desestima la demanda, confirmando así la sentencia recurrida.

Ha sido constante en doctrina y jurisprudencia, así como la doctrina general del Tribunal Constitucional, la consideración de que no se atenta al derecho al honor, cuando no hay honor que proteger. Esto se produce cuando concurren tres presupuestos: la veracidad, la relevancia e interés público de la noticia y la falta de expresiones injuriosas, vejatorias o difamatorias; se dan los tres presupuestos en el caso presente.

Veracidad. Se ha acreditado en autos y así se recoge en la sentencia de instancia, que realmente la persona a la que se refiere el artículo (que, como se ha dicho, no es el demandante ni se demanda en su nombre) realiza el tipo de actos violentos que se le atribuye y es un auténtico peligro. No se dice que haya sido condenado o declarado judicialmente delincuente; ni siquiera se habla de intervención judicial, ya que afirma que "la policía lo ha identificado pero no puede detenerlo por su edad". Por tanto, no juega el principio de presunción de inocencia, que nadie discute, sino de una sucesión de actos que, pública y notoriamente, realiza intimidando a una colectividad.

Relevancia e interés público. Es indudable la relevancia que en el barrio de Albaicín en particular y en Granada en general, se mueva un sujeto que intimida, amedrenta y roba especialmente a niños. Lo cual ni siquiera se discute en instancia, por lo evidente que es. Ciertamente, la información veraz debe venir referida a asuntos de interés general o relevancia pública, como recuerdan las sentencias de 18 de febrero de 2009, 2 de junio de 2009, 16 de julio de 2009 : estas últimas precisan que la jurisprudencia ha insistido en que la posibilidad del libre ejercicio de los derechos fundamentales a las libertades de expresión y de información veraz garantizan el interés constitucional relevante de la formación de la opinión pública, necesaria para el Estado de Derecho.

Ausencia de expresiones insultantes, vejatorias o denigrantes. Las expresiones de "ladrón",

"delincuente", "peligroso" no están dichas en sentido literal como ofensivas, sino que deben ponerse en relación con el contexto. Y no puede caerse en la literalidad de expresiones para considerar insultantes algunas que están referidas a alguien que está acreditado que asalta, roba e intimida.

Todo lo dicho sería de plena aplicación si se tratara de un mayor de edad. No obstante, en el caso presente es un menor y la protección del mismo es indiscutible: tal como dice el artículo 4.3 de la Ley de protección del menor, la utilización del nombre o imagen del menor en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación , implica intromisión ilegítima. E implica también una extralimitación de la libertad de información, con fundamento en las numerosas disposiciones de derecho interno (art. 10.2, 20.4 y 39.4 CE ) e internacional (art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966, ratificado por España el 13 de abril de 1.977 ; art. 16 del Convenio Europeo hecho en Roma el 4 de noviembre de 1.950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ratificado por España el 26 de septiembre de 1.979 ; art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de 29 de noviembre de 1.985 -Reglas de Beijing-; y art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1.989 y ratificada por España por instrumento de 30 de noviembre de 1.990 ), y Sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 71/90 y 36/91 ), que exigen un especial amparo para los menores de edad.

Así lo ha señalado la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2004, la del Tribunal Constitucional

121/2002 , de 20 de mayo y la del Tribunal europeo de derechos humanos de 16 de diciembre de 1999 .

En definitiva, un menor no puede ser identificado de forma que produzca un menoscabo de su honra o reputación sin que ello signifique una intromisión ilegítima en su derecho al honor, o a la intimidad, o a la imagen.

No obstante, en el caso presente, no tanto se identifica al menor (la sentencia de instancia no deduce la identificación plena, de los datos que se dan en el reportaje periodístico) sino que se trata, al modo de advertencia, de unos detalles que permitan a cualquier extraño reconocer, que no identificar, a una persona peligrosa que le pueda atacar. No se concreta el domicilio, sino se menciona el barrio; no se da el nombre completo sino el nombre con la inicial alterada del apellido (C en vez de S); no se le describe, sino que se facilitan unos caracteres físicos que coinciden con tantos adolescentes de su edad, como son la escasa altura, el color del pelo y la delgadez. Quizá lo identifiquen quienes le conocen, los cuales ya saben de sus andanzas. Pero los demás, el lector del periódico, queda advertido de un peligro por parte de un adolescente al que lo podrán reconocer por el reportaje.

Por ello, no se infringe la normativa de la protección del menor, el motivo se desestima y se rechaza el recurso con la preceptiva condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión a artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN, interpuesto por la representación procesal de D. Constantino , contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada, en fecha 28 de julio de 2006 , que SE CONFIRMA.

En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente, por las causadas en su recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Roman Garcia Varela.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Jose

Antonio

Seijas

Quintana.-Antonio

Salas

Carceller.-

Encarnacion

Roca

Trias.-

Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.