STS, 23 de Julio de 2009

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada (Sección 3ª) dictó auto de fecha 14 de mayo 2007, confirmado en súplica por el de 11 de octubre siguiente, suspendiendo cautelarmente el Acuerdo impugnado en el recurso contencioso administrativo nº 561/2007. Notificado el último auto a las partes, por las respectivas representaciones del Ayuntamiento de Gador y de D. Gervasio se presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, que fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de octubre de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Ayuntamiento de Gádor y D. Gervasio comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fecha 19 de diciembre de 2007 sus respectivos escritos de interposición del recurso de casación, en los cuales, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando los autos recurridos y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

Los recursos de casación fueron admitidos a trámite por providencia de fecha 14 de marzo de 2008, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala. Por providencia de 28 de mayo de 2008 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Junta de Andalucía) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante el escrito presentado el 17 de julio de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando la inadmisión de los recursos de casación o subsidiariamente su desestimación, con imposición de costas a la parte contraria.

Con fecha 21 de noviembre de 2008, la representación procesal de D. Gervasio dirigió un escrito a la Sala alegando que en los autos principales se había dictado Auto de caducidad del recurso contencioso-administrativo. A la vista de estas manifestaciones, por proveído de 28 de noviembre de 2008 se ofició a la Sala de instancia para que remitiera certificación de la firmeza de dicho Auto, a lo que contestó el Tribunal de instancia comunicando que ese Auto no adquirió firmeza, estando el pleito principal en trámite de contestación a la demanda; por lo que por nueva providencia de 2 de febrero de 2009 se acordó mantener las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno corresponda.

Por providencia de fecha 10 de Julio de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de Julio de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 5910/2007 el auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada (Sección 3ª) dictó en fecha 14 de mayo de 2007 (y confirmó en súplica mediante auto de 11 de octubre de 2007 ), por el que se suspendió la ejecución del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gádor (Almería) de 2 de enero de 2007, que consideró aprobado por silencio administrativo el Plan Parcial del Sector GA-7 (antiguo GA-10) de las NN.SS municipales de Planeamiento y ordenó la publicación de su normativa y ordenanzas (BOP de Almería de 09/01/2007).

La Junta de Andalucía interpuso recurso contencioso-administrativo contra el referido acuerdo plenario municipal. En otrosí del escrito de interposición del recurso solicitó la suspensión de su ejecutividad para evitar la pérdida de la finalidad del recurso, al estimar que el citado Plan Parcial prevé una " modificación del entorno físico con vulneración de los parámetros razonables de calidad, bienestar colectivo y respeto al medio físico o al entorno urbanístico ". Y añadió que el Plan Parcial infringe los informes sectoriales, preceptivos y vinculantes, emitidos durante su tramitación por:

1. ) La Consejería de Medio Ambiente y la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo en relación con el ámbito protegido LIC ES6110006 Ramblas de Gérgal, Tabernas y Sur de Sierra Alhamilla; y

2. ) La Delegación Provincial de Almería de la Junta de Andalucía, en el que se requería nuevo informe sectorial de carreteras, y se ponían de manifiesto así mismo, entre otras, las siguientes deficiencias en la ordenación del Plan Parcial:

- Superación de la edificabilidad máxima residencial en la tipología plurifamiliar.

- Omisión de una ordenación pormenorizada sobre todo el ámbito, remitiéndose indebidamente a futuros estudios de detalle que carecen de competencia para establecerla. Contradicciones entre numerosos parámetros de la ordenación.

- Incorrecciones relevantes en la configuración de los espacios libres, a los que, entre otros defectos, se les da una configuración y localización inadecuadas, que en la práctica impedirá su uso desde las zonas residenciales.

- Diseño incongruente, irregular e insuficiente del sistema viario local.

- Omisión en el estudio económico-financiero del sobrecoste de las infraestructuras necesarias para ejecutar las acometidas de los servicios en las zonas más distantes.

La medida cautelar así solicitada fue efectivamente acordada por el auto de 14 de mayo de 2007 ahora impugnado en el que se hacen, entre otras, las siguientes consideraciones:

"(...) La parte recurrente solicita la adopción de la garantía cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, basándose en la pérdida de finalidad legítima del recurso y en la apariencia de buen derecho, en cuanto que de acuerdo con el artículo 120 de la Ley 1/1997, el silencio administrativo no produce efectos si el Plan contiene determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía, o cuando esté sometida a requisitos especiales, legal o reglamentariamente establecidos, y en este caso, era necesario para la aprobación un informe de la Consejería de Medio Ambiente, nuevo informe del organismo competente de carreteras, al mismo tiempo que el referido Plan contenía una serie de deficiencias técnicas que deberían ser modificadas, y en este sentido fue requerido el Ayuntamiento.

De acuerdo con los criterios establecidos por la Jurisprudencia del T.S. (sentencia de 15 de junio de 2001 y de 7 de julio de 1999, entre otras), el decisivo para la adopción de las medidas cautelares está representado por el denominado "periculum in mora", al consistir en ello la exigencia de perjuicios de reparación imposible o difícil, a los que se refiere el art. 122 de la LJCA. A estos efectos la concurrencia de este requisito será de apreciar cuando, en la ponderación de los intereses que resulten enfrentados, inicialmente presente una importancia superior el interés propio que haya sido invocado por el accionante que reclame la medida cautelar. Por ello de acuerdo con el art. 130.1 de la LJCA, "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso", de forma que en esta fase cautelar el Tribunal solo puede hacer un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía, sin que tampoco pueda adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, a los efectos de evitar un prejuicio incompatible con los principios de contradicción y prueba, ya que en este momento se carece de los elementos de conocimiento necesarios para el enjuiciamiento definitivo

En el presente caso, la Administración demandante considera que el Plan Parcial aprobado incurre en numerosas deficiencias procedimentales, documentales y técnicas, además de contener importantes infracciones de la legalidad urbanística, que impedirían su aprobación por silencio administrativo, en cuanto que se incluyen en esta aprobación elementos que no coinciden con los aprobados en el Plan General, los cuales no pueden ser modificados por este instrumento urbanístico, respecto de los espacios libres, el sistema viario, reparto de edificabilidad en una de las parcelas y tipología de edificación, entre otras.

La Administración demandada se limita a aducir que no ha aprobado el Plan, sino que sólo lo ha publicado, insistiendo en los efectos del silencio administrativo y en la falta de transgresión de la normativa urbanística, al mismo tiempo que alega la falta de prueba del perjuicio al interés público, y por el contrario si habría daños al interés general respecto de los intereses del Municipio afectado, ya que el acto impugnado goza de apariencia de "buen derecho" y por tanto tampoco perdería su finalidad legítima el recurso.

Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, eso es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí también que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen".

En este caso, creemos que deben aplicarse los criterios ya mantenidos por esta Sala en supuestos similares, los cuales han sido confirmados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006, en cuanto a la hora de interpretar la valoración jurisdiccional del conflicto de intereses, ambos criterios legales (periculum in mora y valoración de intereses en conflicto), debe aplicarse de forma preferente el criterio legal del periculum in mora, ya que "el complejo proceso de ejecución del planeamiento urbanístico se plasma en una modificación del entorno físico permanente que por tanto una vez ejecutado, resulta difícilmente modificable"; esto es, se consolidarían unas actuaciones urbanísticas que podrán no adaptarse a la legalidad, y así mismo se consolidarían unos elementos edificados que se transformarían en situaciones de difícil reversibilidad; todo lo cual evidencia que se privaría al recurso de su finalidad legítima. Por otra parte, y en segundo término, el criterio legal aplicado de la valoración de intereses en conflicto, señala al respecto que el mismo "no permite discernir en este supuesto qué razones podrían hacer más defendible el que postula el Ayuntamiento sin que se advierta que la paralización de las determinaciones previstas en la modificación puntual repercutan de forma irreversible en intereses ciudadanos locales"; y por lo que respecta a la cuestión de fondo, aplicación del silencio administrativo, sobre la que el Ayuntamiento ha configurado la publicación del acto y dado forma de legalidad, no es posible pronunciarse en esta fase cautelar, al estar vedada el prejuzgar la cuestión de fondo.

Nos inclinamos, en consecuencia, por impedir el desarrollo urbanístico de los terrenos afectados hasta el momento en que resuelva sobre la corrección legal, o no, del contenido del Plan Parcial dado por aprobado y publicado. El tratarse, en este supuesto, de un Plan Parcial que no puede introducir modificaciones ni sustituir al Plan General de ordenación, es lo que ha determinado la interpretación del expresado criterio del periculum in mora en el sentido de que la no adopción de la medida cautelar determinaría la implantación de un nuevo entorno físico distinto al previsto en el citado Plan General, por la sola decisión municipal y sin quedar aún decidida que la intervención autonómica sea aprobatoria de esta actuación por constituir ello la cuestión de fondo, perdiéndose así la finalidad del recurso".

El Ayuntamiento de Gádor y D. Gervasio interpusieron recurso de súplica contra el referido auto, resultando desestimado por el posterior auto de 11 de octubre de 2007. En él se reitera que:

"(...) los recursos de súplica se fundan en una apariencia de buen derecho por los efectos del silencio administrativo, en este caso positivo, pero ello precisamente constituye la cuestión de fondo, cuya resolución está vedada en este incidente cautelar, y en definitiva, hasta que ese resuelva esta cuestión litigiosa es aconsejable, como ya se resolvió en el Auto recurrido, la suspensión, ya que de aceptar la continuación del proceso urbanizador y edificatorio, se consolidarían situaciones irreversibles, que incluso podrían afectar a terceros, que pugnan con la sentencia que se dictase, haciéndola de imposible, muy difícil o costosa ejecución (...)".

Contra esos autos de 14 de mayo y 11 de octubre de 2007 han interpuesto sendos recursos de casación el Ayuntamiento de Gádor y D. Gervasio, con idéntico contenido, por lo que los analizaremos conjuntamente.

Se denuncia en ellos, en primer lugar la infracción del artículo 43 de la Ley Jurisdiccional, que prohibe que una Administración pública impugne directamente en la vía judicial sus propios actos, pues, dicen los recurrentes, al corresponderle en este caso la competencia para la aprobación definitiva del Plan Parcial a la propia Junta de Andalucía, a ella ha de atribuírsele la autoría del acto presunto recurrido.

Añaden también que se han infringido los artículos 129 y 130 LRJCA porque, a su entender, la suspensión cautelar de una disposición de carácter general precisa de la previa acreditación de la " apariencia de buen derecho " de la pretensión del recurrente, sin que se haya cumplido dicho requisito en este caso, al motivarse los autos recurridos únicamente en el " periculum in mora " que acarrea la ejecución del acuerdo impugnado. Consideran, por último, que en la ponderación de los intereses en conflicto han de primar los de seguridad jurídica y desarrollo económico del municipio materializados en el Plan Parcial en cuestión.

La Junta de Andalucía se ha opuesto a los recursos de casación solicitando con carácter preliminar su inadmisión al no articularse por ninguno de los concretos motivos establecidos en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98, y al no efectuarse en ellos una crítica razonada a las resoluciones judiciales impugnadas. Por otra parte, afirma que estas resoluciones han sido debidamente motivadas, y que era plenamente procedente la suspensión acordada, atendiendo a los daños irreversibles que puede generar la mora procesal, y a la ponderación de los intereses en conflicto, sin que proceda en esta fase del litigio examinar la controversia jurídica del fondo del asunto.

Centrados así los términos del debate, se advierte con carácter preliminar que, tal y como esgrime la Junta de Andalucía, los recursos de casación se han formulado incorrectamente, al carecer del mínimo rigor formal exigido en la Ley Jurisdiccional.

En efecto, no se precisa en ellos el concreto cauce procesal, de entre los previstos en el artículo 88.1 LRJCA, por el que se articulan, y además los argumentos vertidos en su desarrollo se exponen de manera asistemática y desordenada, sin desglosarlos separadamente en motivos específicos de impugnación, y sin hacer una crítica jurídica a la " ratio decidendi " de los autos impugnados, ceñida a la pérdida de la finalidad del recurso como consecuencia de la ejecución del Plan Parcial en cuestión. Parecen olvidar los recurrentes, al articular de esa forma sus respectivas impugnaciones, que esta Sala ha afirmado con reiteración:

1. ) que para que el recurso de casación sea admisible es preciso que especifique el motivo o motivos que le sirven de fundamento de entre los taxativamente autorizados por el artículo 88.1 LRJCA, de manera coherente con el desarrollo argumental desplegado, exigencia implícita en el deber legal de expresar "razonadamente" (ex artículo 92.1 LRJCA ) el motivo o motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuando no es así, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción; y

2. ) que el recurso de casación no se configura como una mera segunda instancia en la que se puedan reproducir miméticamente las argumentaciones esgrimidas ante el Tribunal inferior (como hacen los recurrentes), sino como un recurso extraordinario y limitado, circunscrito al enjuiciamiento de la concreta " ratio decidendi " de la resolución judicial impugnada.

Al margen de lo anterior, los recursos de casación tampoco podrían prosperar desde una perspectiva sustantiva, pues pretenden contradecir la jurisprudencia consolidada de esta Sala del Tribunal Supremo que, con carácter general, otorga preeminencia en la adopción de las medidas cautelares al riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso contencioso por la demora del proceso ( periculum in mora ), tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 130.1 LRJCA (sentencias de 22 de mayo de 2007 -RC 10708 / 2004-; 23 de enero, 18 y 23 de diciembre de 2008 -RC 7620 / 2005, 3743/2007 y 3854/2007 -).

Parámetro que resulta también aplicable a los supuestos de impugnación de instrumentos de planeamiento urbanístico, como elemento determinante de su suspensión cautelar. En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia de 29 de diciembre de 2008 (RC 2161/2007 ) que:

"No cabe duda que existe una línea jurisprudencial reticente a la suspensión de los instrumentos de ordenación general, que requieren, a su vez, otros instrumentos de desarrollo y, para su efectiva y última ejecución, actos concretos de aprobación de proyectos o la concesión de licencias de obras, pero también existe una corriente jurisprudencial paralela que, en evitación de múltiples recursos o impugnaciones en vía administrativa y sede jurisdiccional, viene accediendo a suspender la ejecutividad de los instrumentos de planeamiento cuando hay riesgo, como en este caso, de que, de no suspenderse la aplicación o ejecución del ordenamiento urbanístico aprobado, pierda su legítima finalidad el recurso contencioso-administrativo ". [En este concreto supuesto], "de no suspenderse su ejecutividad, cuando se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de un planeamiento urbanístico radicalmente nulo, lo que contradice el más elemental principio de que cualquier actuación urbanística debe ajustarse a la legalidad, que es por lo que, en cualquier caso, debe velar la jurisdicción al decidir acerca de la suspensión o no de decisiones en esta materia, en la que los sucesivos instrumentos de ordenación concatenados, seguidos de actos de ejecución, suelen hacer irreversibles las situaciones, que, como el propio Ayuntamiento admite al articular su recurso de casación, sólo tienen solución a través de revisiones del planeamiento urbanístico o de las consiguientes demoliciones, de compleja y muy costosa realización ésta, y conducentes, de ordinario, aquéllas a declaraciones de imposibilidad legal de ejecutar las sentencia, que realmente encubren auténticos incumplimientos de sentencias firmes".

Así mismo, ha de primar, en la ponderación de los intereses en conflicto, el público representado en la protección del medio ambiente y en la defensa de un desarrollo sostenible, sobre el económico de una nueva urbanización residencial de iniciativa privada, como ya indicamos en las recientes sentencias de 30 de marzo de 2009 -RC 790/2008- y 18 de diciembre de 2008 -RC 3743/2007 -, entre otras. Más aún en los casos -como éste- en los que la parte que pide la suspensión cautelar es precisamente la Administración pública supramunicipal encargada de tutelar el cumplimiento de la legalidad medioambiental y urbanística (sentencia de 18 de julio de 2002 -RC 7593/2000 -).

En el caso ahora examinado, frente al riesgo de destrucción irreparable de valores medioambientales, de calidad urbana y de sostenibilidad, esgrimido por la Junta de Andalucía para solicitar la suspensión cautelar, en los recursos de casación no se concreta ni justifica la existencia de otro interés prevalente, municipal o particular, que obligue a ejecutar el mentado Plan Parcial antes de la finalización del litigio. Lo único que escuetamente se dice sobre esta cuestión -que, no olvidemos, constituye la "ratio decidendi" de los autos impugnados- es que " de mantenerse la medida cautelar suspensiva, se ve afectada la seguridad jurídica y la dinámica económica del municipio, con difícil arreglo, tras los años de sustanciación que supone un procedimiento judicial en ambas instancias ". No se detalla qué concreta repercusión conlleva dicha suspensión en la " dinámica económica " del Municipio de Gádor, ni qué hipotéticos beneficios para el interés público o general conlleva la inmediata ejecución del plan, ni, en fin, a qué seguridad jurídica se afecta. En este sentido, es significativo que ninguno de los ahora recurrentes haya solicitado en la instancia la constitución de garantía por la Administración recurrente, o la adopción de alguna medida para paliar esos hipotéticos perjuicios generados por la suspensión cautelar, tal y como prevé el artículo 133 de la Ley Jurisdiccional. Y también lo es el hecho evidente de que, frente a lo argumentado por los recurrentes, se generará una situación de mayor inseguridad jurídica si se ejecuta precipitadamente el Plan Parcial y luego se anula judicialmente cuando las viviendas ya han sido finalizadas y vendidas a terceros.

Por último, hemos de referirnos a lo alegado en los recursos de casación sobre la inexistencia de apariencia de buen derecho en la pretensión cautelar de la Junta de Andalucía.

Realmente, en este concreto caso la Sala de instancia ha adoptado la medida cautelar ahora impugnada sin necesidad de acudir a esa doctrina de la "apariencia de buen derecho", sirviéndose primordialmente del criterio del "periculum in mora", que, como hemos indicado en el fundamento anterior, es el prioritario y determinante.

De todos modos, sin ignorar las reiteradas llamadas de la jurisprudencia a la necesidad de extremar la cautela en la aplicación de la apariencia de buen derecho como criterio para dirimir el incidente de medidas cautelares, y sin prejuzgar definitivamente el fondo del asunto, esto es, a los limitados efectos de este incidente cautelar, parece clara la debilidad de lo argumentado en los recursos de casación sobre la infracción por la Junta de Andalucía de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Jurisdiccional, que prohibe que una Administración pública impugne directamente en la vía judicial sus propios actos sin su previa declaración de lesividad. Ello porque el objeto del litigio, delimitado en el escrito de interposición del recurso contencioso que dio causa al presente incidente de medidas cautelares, lo constituye claramente un acuerdo municipal, del Pleno del Ayuntamiento de Gádor, que consideró aprobado por silencio administrativo positivo el Plan Parcial en cuestión y ordenó la publicación de su normativa y ordenanzas. No impugna por tanto la Junta de Andalucía un "acto propio" como sería una hipotética resolución autonómica de aprobación definitiva del Plan Parcial, sino justo al contrario, el acuerdo de otra Administración distinta, municipal, que considera aprobado un Plan que quizá no lo esté.

También es significativo que los ahora recurrentes en casación hayan centrado su discurso sobre el fondo del asunto -tanto en la instancia como en esta vía casacional- en este único argumento y no en rebatir las graves irregularidades y deficiencias de la ordenación del Plan Parcial denunciadas por la Junta de Andalucía en su petición inicial de adopción de las medidas cautelares.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ). Esta condena, y por lo que se refiere a la minuta de Letrado de la parte recurrida, sólo alcanza a la cifra máxima de 3.000'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales, a pagar por mitad por cada uno de los recurrentes en casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución